O konstytucyjnej cenie „nicnierobienia” …

Ostatnie lata pokazały boleśnie, że dyskusja publiczna o tym jak wybierać sędziów konstytucyjnych i kogo wybierać do sądu konstytucyjnego, ma znaczenie fundamentalne dla ochrony obywateli przed władzą. O blaskach i cieniach wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego („TK”) pisaliśmy już kilkanaście lat temu, zanim jeszcze rozpoczął się proces destrukcji tego organu skutkujący jego całkowitą zewnętrzną i wewnętrzną delegitymizacją. I oto dzisiaj stoimy przed poważnym wyzwaniem – próbą odbudowy ustrojowego znaczenia tego organu poprzez stopniową rekonstrukcję jego personalnego składu. Powstaje więc pytanie, czy tamte podnoszone już kilkanaście lat temu argumenty zachowały swoje znaczenie? A nawet więcej – czy pod wpływem doświadczeń z ostatnich dziesięciu stały się jeszcze bardziej aktualne i czy w 2026 r. jesteśmy gotowi na poważną dyskusję o tym jak i kogo wybieramy do sądu konstytucyjnego?

Aby było jasne, nasz tekst nie jest  przeciwko komukolwiek, ale wyłącznie za czymś. O ile wybór sześciu nowych sędziów konstytucyjnych jest z pewnością krokiem w dobrym kierunku odbudowy polskiego sądu konstytucyjnego po latach upokorzenia i instytucjonalnej delegitymizacji, nie dotyka jednak istoty problemu systemowego, o którym traktuje nasz tekst.

Problem nie polega jednak na tym, czy sąd konstytucyjny jest organem politycznym i czy sama idea sądowej kontroli konstytucyjności ma charakter polityczny, ponieważ w obu wypadkach już dawno, zarówno w teorii i filozofii prawa jak i doktrynie prawa konstytucyjnego, zaakceptowano twierdzącą odpowiedź na oba te pytania. Daleko istotniejsze i bardziej niebezpieczne są polityczne źródła, przebieg i skutki konkretnych nominacji, sprowadzające się do wyboru „swoich sędziów” i związane z tym późniejsze oczekiwania zagrażające niezawisłości sędziowskiej. Trwająca osiem lat (2015 – 2023) tragedia konstytucyjna pod tytułem „TK musi być nasz za wszelką cenę” pokazała boleśnie, że obawy o przejęcie sądu konstytucyjnego w sytuacji, gdy jedna z sił politycznych zdobywa pełnię władzy i obsadza go „swoimi”, spełniły się z tragicznymi konsekwencjami dla tego sądu, czyniąc z niego „organ” de facto politycznie podporządkowany partii kontrolującej władzę ustawodawczą i wykonawczą.

Aby instytucja, kiedyś nazywana polskim TK, uzyskała szanse na drugie życie, jak nigdy wcześniej potrzebujemy dzisiaj w pełni transparentnej procedury wyboru zbudowanej wokół fachowości zweryfikowanej w sposób otwarty i dostępny dla opinii publicznej. Sposób wyboru, kwalifikacje i charakter sędziów konstytucyjnych przesądzają o wartości sądownictwa konstytucyjnego jako instytucji. O sile legitymacji sądu konstytucyjnego decydują nie tylko jego pozycja ustrojowa i kompetencje, lecz także tryb jego kreacji i skład personalny, w tym także szeroko pojęte osobiste i zawodowe kwalifikacje poszczególnych sędziów oraz ich zdolność do zdystansowania się od partii politycznych i wolność od partyjno-politycznych wpływów. Wszystko to poddane krytycznej weryfikacji w toku otwartej i przejrzystej procedury, która wychodzi poza polityczne namaszczenie.

Tymczasem w Polsce A.D. 2026 mamy nadal do czynienia z sytuacją szczególnej schizofrenii: z jednej bowiem strony dosyć głęboka jest świadomość daleko idącej niedoskonałości przyjętych normatywnych rozwiązań i pozanormatywnej praktyki oraz tragicznych konsekwencji tego stanu rzeczy, z drugiej zaś panuje atmosfera powszechnej rezygnacji z podjęcia prób dokonania radykalnej zmiany. Tymczasem wydawało się, że po wyborach 2023 r. to będzie właśnie ten czas, aby skończyć z politycznym targowiskiem wyboru sędziów konstytucyjnych według prymitywnej logiki, że moment wyboru ma być przedłużeniem krótkoterminowej i doraźnej polityki „tu i teraz”, a dla każdego „starczy” i w to miejsce przeprowadzić rzetelną dyskusję nie tylko o tym, jak wybierać sędziów konstytucyjnych, ale także kim taki sędzia powinien być.

Jak wybierać?

Generalna ocena (także wśród prawników) przed 2015 r. była mniej więcej taka: nie jest aż tak źle, skoro z jednej strony polski model kreowania sądu konstytucyjnego nie odbiega zasadniczo od analogicznych rozwiązań przyjętych w większości państw europejskich, z drugiej zaś, TK przed 2015 r. wielokrotnie dawał dowody prawniczego profesjonalizmu. W związku z tym pojawiające się tu i ówdzie propozycje wskazywały tylko na świadomość problemu, a nie na wolę jego radykalnego rozwiązania. Najczęściej podnosi się w tym kontekście cztery problemy, które mogą (chociaż nie muszą) wiązać się z zagrożeniem gwarancji niezawisłości sędziowskiej przez nadmierne powiązanie z interesami partii politycznych, a ściślej rzecz biorąc z interesami partii posiadającej faktyczną władzę:

• po pierwsze, krąg podmiotów uprawnionych do zgłaszania kandydatów;
• po drugie, formalne i merytoryczne wymogi stawiane kandydatom oraz tryb ich kontroli i weryfikacji;
• po trzecie, wybór wyłącznie przez parlament i bez udziału innych podmiotów;
• po czwarte, wybór bezwzględną a nie kwalifikowaną większością.

Tymczasem propozycje zmian pojawiające się w doktrynie prawa konstytucyjnego kompletnie nie przystawały do wagi potencjalnego zagrożenia obsadzenia sądu konstytucyjnego „przypadkowymi” kandydatami. Jeśli chodzi o krąg podmiotów uprawnionych do zgłaszania kandydatów, nigdy nie został zrealizowany zgłaszany wiele lat temu postulat, że najpierw można zgłaszać osoby na kandydatów sędziego TK, a dopiero z tej listy wybrani zostaną formalni kandydaci. Prawo zgłaszania „kandydatów na kandydatów” przysługiwałoby posłom, Zgromadzeniu Ogólnemu Sędziów Sądu Najwyższego, Zgromadzeniu Ogólnemu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, Krajowej Radzie Sądownictwa, Krajowej Radzie Prokuratury, właściwym ogólnokrajowym organom samorządu zawodowego adwokatów, radców prawnych oraz notariuszy i Radom Wydziałów prawa uczelni uprawnionym do nadawania stopnia naukowego doktora habilitowanego nauk prawnych, radzie naukowej Instytut Nauk Prawnych PAN i Komitetowi Nauk Prawnych PAN i Komisji Prawniczej Polskiej Akademii Umiejętności. Takie rozszerzenie kręgu podmiotów uprawnionych do zgłaszania kandydatów na kandydatów miało zmierzać do odpolitycznienia procesu i podkreślałoby warunek kluczowy: wyróżniania się wiedza prawniczą. Propozycja utworzenia listy prawników wyróżniających się wiedzą prawniczą szła w dobrym kierunku, ale zawsze była jedynie półśrodkiem, ponieważ po pierwsze, formalnego kandydata (a nie kandydata na kandydata) i tam miało zgłaszać (i nadal zgłasza) Prezydium Sejmu i grupa co najmniej 50 posłów (choć wyłącznie z tej listy „kandydatów na kandydatów”), po drugie, posłowie (tylko w liczbie 15) mieli możliwość zgłaszać swoich kandydatów na kandydatów (na tym etapie przedwstępnym można byłoby zupełnie wykluczyć udział posłów, skoro i tak w ostateczności i tak Parlament dokonuje wyboru sędziego TK), a po trzecie, utrzymana została dotychczasowa większość bezwzględna jako warunek wyboru.

Przypomnieć też można inicjatywę społeczną ze strony organizacji pozarządowych, które w przeszłości (przed 2015 r.) próbowały wywołać publiczną dyskusję o tym jak powinien wyglądać wyboru sędziów sądu konstytucyjnego. Chodzi o program koalicji trzech organizacji (Fundacji im. Stefana Batorego, Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka i Sekcji Polskiej Międzynarodowej Komisji Prawników) realizowany od 2006 r. pod nazwą „Obywatelski Monitoring Kandydatów na Sędziów”. Wnioski, przynajmniej, jeśli idzie o wybór sędziów TK, nie były niestety zbyt optymistyczne, skoro w raporcie z realizacji programu czytamy: „Regulacje prawne dotyczące procedury wyboru sędziów nie pozwalają na odbycie rzeczywistej debaty publicznej dotyczącej kandydatów na sędziów do Trybunału Konstytucyjnego. Najważniejsze problemy to: brak czasu na szczegółowe przyjrzenie się kandydatom, brak obowiązkowych konsultacji i zasięgania opinii środowisk prawniczych, brak mechanizmu zmuszającego do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości zgłoszonych wobec kandydata przed dokonaniem wyboru. Procedura wyboru sędziów do TK pozwala na to, by stosowano różne standardy w odniesieniu do wyboru poszczególnych sędziów, w szczególności dotyczy to procedowania w Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka opiniującej kandydatury (m.in. sposób głosowania, zakres analizy). Istniejące reguły wyborcze sędziów TK, formalne wymagania stawiane kandydatom oraz sposób weryfikacji tych wymagań pozwalają na to, by kandydatami na sędziów (i w efekcie także sędziami) zostawały osoby, co do których istnieją poważne wątpliwości, czy mają kwalifikacje umożliwiające pełnienie funkcji sędziego Trybunału Konstytucyjnego”.

Wracamy więc do 2026 r. i pytamy co z powyższych udało się zrealizować. Nie doczekaliśmy się prawdziwej zmiany w procedurze wyboru sędziów konstytucyjnych poprzez danie środowiskom prawniczym możliwości zgłaszania kandydatów na sędziego. O otwartym obywatelskim przesłuchaniu kandydatów na sędziów nawet się nie mówi. Posłowie (politycy) cały czas zazdrośnie strzegą swojego dominującego udziału w wyborze sędziów konstytucyjnych, skoro wybór nowych sędziów w 2026 r. ma być nadal wynikiem wyłącznie politycznej kalkulacji. Tymczasem wybory X/2023 r. były wygrane na bazie obietnicy nowej jakości w sferze publicznej. Miało być inaczej i lepiej. Wyszło jak zwykle …

Sędzia konstytucyjny, czyli kto: rzemieślnik czy filozof?

Na tym jednak nie koniec chocholego tańca wokół sposobu wyboru sędziów konstytucyjnych. Aby bowiem dać sobie szansę na rzeczywistą odbudowę polskiego sądu konstytucyjnego, pytanie „jak wybierać sędziów konstytucyjnych” i przywrócić legitymizację zewnętrzną tej instytucji, musi iść w parze z równie fundamentalnym, a zupełnie nieobecnym w polskiej przestrzeni publicznej, „kim jest sędzia konstytucyjny” w demokratycznym państwie prawa.

Pytania o „kto” dotyczy perspektywy „wewnętrznej” i jak dotąd w Polsce było skrzętnie zamiatane pod dywan. Pod tym ujęciem rozumiemy legitymację sądu konstytucyjnego jako sumę autorytetu, wiedzy, kwalifikacji i doświadczenia zasiadających w nim sędziów oraz reguł i zasad, w oparciu, o które zostali wyselekcjonowani i wybrani. Dla określenia profilu filozoficzno-prawnego sędziego konstytucyjnego proponujemy rozważenie odpowiedzi na trzy fundamentalne pytania: 1) co to jest Konstytucja?; 2) co to jest sądowa kontrola konstytucyjności prawa?; 3) co to jest interpretacja konstytucji? Ramy tego artykułu prasowego nie pozwalają na szczegółową odpowiedź na każde z tych pytań. Przyjmujemy pewne założenia wyjściowe, które uznajemy za wystarczające dla określenia profilu filozoficzno-prawnego sędziego konstytucyjnego. Wiedza na temat, czym jest konstytucja jako szczególny akt prawny, w czym tkwi specyfika interpretacji konstytucji i na czym polega sądowa kontrola konstytucyjności prawa jako szczególna forma orzekania, dają szansę uzyskania odpowiedzi na następujące pytanie: jakie właściwości zawodowe i cechy osobiste powinien mieć sędzia konstytucyjny, aby spełnić postawione przed nim zadania?

Specyfika Konstytucji

Zakładamy, że odpowiednią wiedzę na temat „co to jest konstytucja?” z oczywistych względów ma każdy kandydat, który spełnia ogólny wymóg „wyróżniania się wiedzą prawniczą” i szczegółowe wymogi wynikające z ustawy o Sądzie Najwyższym i ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych. Z drugiej, jednakże strony intuicja i wiedza prima facie podpowiadają nam, że sędzia konstytucyjny znacznie częściej odwołuje się do konstytucji niż sędzia administracyjny czy sędzia sądu powszechnego. Więcej nawet – możemy śmiało założyć, że każdy sędzia konstytucyjny w swoim orzekaniu nie może się obejść bez Konstytucji, natomiast statystyczny sędzia administracyjny i sędzia sądu powszechnego w całej masie rozpatrywanych spraw do Konstytucji odwołują się w gruncie rzeczy incydentalnie i bez potrzeby dokonywania jej pogłębionej wykładni. Z punktu widzenia profilu filozoficzno-prawnego sędziego konstytucyjnego jest to oczywiście argument dosyć słaby, ponieważ oparty na kryterium czysto ilościowym. Mimo to zmusza on jednak do refleksji nad kompletnością i precyzją konstytucyjnego zapisu o „wyróżnianiu się wiedzą prawniczą”, skoro nie ma tam mowy o „szczególnej wiedzy na temat konstytucji i prawa konstytucyjnego”. Współcześnie „wyróżnianie się wiedzą z zakresu konstytucji i prawa konstytucyjnego” musi być rekonstruowane w świetle nie tylko ilościowego przyrostu materii konstytucyjnej w ramach jednego państwa, ale także zjawiska „migracji idei konstytucyjnych”. Trudno sobie bowiem wyobrazić kandydata na sędziego konstytucyjnego, który nie ma szerokiej i dogłębnej wiedzy na temat tego, co określa się niekiedy mianem acquis constitutionnel w ramach swoistego dialogu pomiędzy sądami konstytucyjnymi. Jeśli dodamy do tego jeszcze fakt, że elementem owego acquis jest w pewnym zakresie także prawo międzynarodowe i europejskie oraz orzecznictwo sądów międzynarodowych, wówczas „pustosłowie” zapisu o „wyróżnianiu się wiedzą prawniczą” bez jednoczesnego sprawdzenia i weryfikacji tej wiedzy staje się jeszcze bardziej oczywiste.

Specyfika sądu konstytucyjnego i mit „sezamie otwórz się”

Podstawową, choć nie jedyną, funkcją sądu konstytucyjnego jest kontrola konstytucyjności prawa. Mamy do czynienia ze specyficznym modelem stosowania prawa, który w gruncie rzeczy ma niewiele wspólnego z klasycznym sądowym modelem subsumcyjnym. Można oczywiście także i w tym zakresie powołać się na argument ilościowy – sędzia konstytucyjny znacznie częściej stosuje Konstytucję, niż ma to ma to miejsce w przypadku statystycznego sędziego sądu administracyjnego czy powszechnego. Ta różnica nie jest wyłącznie ilościowa, lecz ma charakter jakościowy. Sądowa kontrola konstytucyjności prawa nie jest bowiem sądem nad faktami, lecz sądem nad prawem. Czy w związku z tym powinniśmy od sędziego konstytucyjnego oczekiwać jakieś szczególnej wiedzy i szczególnych predyspozycji intelektualnych? Najprawdopodobniej tak, ponieważ powinien on wykazywać orientację nie tylko w zakresie konkretnych dogmatyk prawniczych, lecz także systemu prawa jako całości, ergo – także w zakresie teorii i filozofii prawa. Tym bardziej, że skutki jego orzeczeń mogą niekiedy przecinać system prawa wzdłuż i wszerz. Być może więc od sędziego konstytucyjnego powinniśmy w większym stopniu oczekiwać umiejętności spojrzenia na system prawa niejako „z lotu ptaka” i wniknięcia w rozstrzygane zagadnienie jak filozof prawa. Na potrzeby naszej analizy zakładamy, że sprawy rozpatrywane przez sąd konstytucyjny zawsze należą do tzw. trudnych przypadków (hard cases). Problem trudnych przypadków jest wprost proporcjonalny do roli, jaką w systemie prawa odgrywają organy stosujące prawo, zwłaszcza sądy.

Sędzia konstytucyjny napotyka w swojej pracy wyłącznie na tzw. trudne przypadki nie tylko dlatego, że konstytucja jest specyficznym aktem prawnym sformułowanym w specyficznym języku normatywnym. Także dlatego, że orzekając o konstytucyjności bądź niekonstytucyjności prawa zawsze (lub prawie zawsze) spotyka się ze zderzeniem prawa z innymi elementami rzeczywistości społecznej (np. moralnością, obyczajowością, polityką, ekonomią, religią, historią). Kontrola konstytucyjności wydaje się być czymś więcej niż tylko postępowanie zgodnie z przyjętymi regułami.

Słynny sędzia amerykańskiego Sądu Najwyższego O.W. Holmes napisał, że „wielkie sprawy, tak jak trudne sprawy, tworzą złe prawo”. U Holmesa stwierdzenie, że interesujące nas trudne przypadki tworzą złe prawo, wiązało się z uznaniem, że istotą common law jest to, że sędzia najpierw rozstrzyga konkretną sprawę, a dopiero później na tej podstawie próbuje określić zasadę. Sprawy z jednej strony wielkie i spektakularne, z drugiej zaś skomplikowane moralnie i politycznie tworzyły więc złe prawo, ponieważ były atypowe – sformułowane na ich podstawie zasady dotyczyły sytuacji ekstremalnych i wykraczały poza standardy oraz potrzeby bieżącego obrotu prawnego. Współcześnie coraz częściej albo przypomina się tezę Holmesa w kontekście skomplikowanych problemów etycznych, politycznych i prawnych, albo próbuje się poddać ją istotnej weryfikacji. Może jest bowiem wręcz przeciwnie, może to właśnie trudne przypadki kształtują dobrego sędziego lub szerzej – dobrego prawnika? Profil filozoficzno-prawny sędziego konstytucyjnego jest zdeterminowany w dużej mierze właśnie tym, że w praktyce napotyka on albo wyłącznie, albo przynajmniej bardzo często na tak pojęte hard cases. Wynika to z jednej strony z miejsca konstytucji w systemie prawa, z drugiej zaś z charakteru i struktury jej norm. W tym (ale nie tylko w tym) sensie sędzia konstytucyjny znajduje się w zupełnie innej sytuacji niż sędzią sądu powszechnego, w tym także Sądu Najwyższego. W całej ogromnej liczbie spraw rozpatrywanych codziennie przez sądy powszechne różnych instancji, trudne przypadki w przyjętym tutaj rozumieniu zdarzają w gruncie rzeczy relatywnie rzadko (lub wręcz bardzo rzadko). Z tego punktu widzenia stosowanie i wykładnia prawa przez TK wykazują daleko idące odrębności. Szczególne znaczenie ma zderzenie prawa z innymi systemami normatywnymi: w procesie badania konstytucyjności dochodzi do niego zawsze (lub prawie zawsze). W tym sensie każda (lub prawie każda) sprawa konstytucyjna jest hard.

Interpretacja Konstytucji

Pozostaje więc ostatnia kwestia: co to jest interpretacja Konstytucji i czy także ona powinna przesądzać o szczególnych kwalifikacjach zawodowych i intelektualnych sędziego konstytucyjnego? Nasza prawnicza intuicja i podręcznikowa wiedza prima facie nie pozwalają na jednoznaczną odpowiedź na te pytania. Z jednej bowiem strony polska literatura z zakresu teorii prawa poświęcona problemom wykładni nie wskazuje na jakieś szczególne metody i reguły wykładni mające zastosowanie wyłącznie do Konstytucji. Nawet jeśli pewną odrębność wykazuje interpretacja zasad konstytucyjnych, to generalnie mamy jednak tutaj do czynienia z takimi samymi metodami wykładni i regułami określającymi jej kolejność, jak w przypadku norm poza konstytucyjnych. Z drugiej, jednakże strony, podkreśla się często „specyfikę wykładni Konstytucji”, która wynika m.in. z jej szczególnego miejsca w systemie aktów normatywnych, wyrażania przez nią zasad o podstawowym znaczeniu dla całego systemu prawa i ich dużym ładunku teoretycznym. Często językowe czy systemowe reguły wykładni nie wystarczają do ustalenia treści normy, trzeba odwoływać się do argumentów aksjologicznych, założeń teoretycznych leżących u podstaw poszczególnych przepisów czy też argumentacji o charakterze prawno-porównawczym. Sytuacja, w której dla rozstrzygnięcia sprawy Trybunał Konstytucyjny potrzebuje czegoś więcej aniżeli oparcia się na interpretacji literalnej jednego artykułu, nie oznacza, że wychodzi on poza swoje kompetencje i ingeruje w wybory ustawodawcy. Dokonuje jedynie interpretacji Konstytucji w sposób całościowy, poszukując zasad strukturalnych systemu konstytucyjnego, przesądza o jego aksjologii i wyznacza tory dla swojego przyszłego orzecznictwa, które w ten sposób staje się bardziej przewidywalne. W związku z tym, po drugie, stosowanie i interpretacja prawa nie są czynnościami automatycznymi, wykonywanymi w rzeczywistości zero-jedynkowej, według schematu polegającego na wprowadzeniu argumentów stron do komputera i oczekiwaniu na poprawną odpowiedź na ekranie.

Wiele lat temu angielski sędzia Lord Reid ostrzegał przed zbyt formalistycznym traktowaniem funkcji sędziego. Takie założenie przyrównywał do podobnej do słynnej metafory Platona bajki w której „prawo znajduje się w jaskini, gdzie ukryte jest w całym swoim blasku. Na rozkaz sędziego „Sezamie otwórz się” spływa na niego cała wiedza. Złe orzeczenia są wydawane, gdy sędzia pomyli hasło i otwiera nie te drzwi. My sędziowie jednak już od dawna nie wierzymy w bajki”. Niestety dzisiaj prawo nie jest, jak twierdzą krytycy Trybunału, tworem kompletnym, zamkniętym w „bajkowym” świecie wyznaczonym przez tekst przepisu. Orzecznictwo często musi uporać się z niedoskonałościami tekstu, wypełniać luki, wyrażać zasady systemu, adaptować je do zmieniającej się rzeczywistości i nowych okoliczności społeczno-ekonomicznych. sędzia jest zmuszony poszukiwać prawa, które będzie mógł zastosować, odnajdywać cel, ratio legis regulacji istniejącej, odkodować zasady prawa i włączać je jako integralny element „prawa”, które stosuje i interpretuje w obrębie Konstytucji oraz nad ewolucją którego sprawuje kontrolę.

To wszystko oznacza, że poszukując sprawiedliwego rozwiązania problemów pojawiających się w rozstrzyganych sprawach sędziowie muszą być kreatywni, ale taka kreatywność nie jest równoznaczna z „sędziowskim aktywizmem” czy populistycznym argumentem z impossybilizmu. Jest to raczej powszechnie akceptowane i uznawane „prawo sędziowskie”, które jest nieodzownym towarzyszem każdego sądu konstytucyjnego. Nie oznacza to, że sędzia konstytucyjny powinien być filozofem – wręcz przeciwnie, filozof byłby bardzo złym sędzią, ponieważ abstrahowałby w ogóle od prawa, w tym także od Konstytucji. Nie oznacza to jednak także, że sędzia konstytucyjny może abstrahować od argumentacji filozoficznej – wręcz przeciwnie, w gruncie rzeczy jest na nią skazany. Powstaje więc pytanie, co „postawa filozoficzna” mogłaby oznaczać w odniesieniu do polskiego Trybunału Konstytucyjnego? Otóż w gruncie rzeczy tylko jedno – rezygnację z utrwalonego paradygmatu reguł kolejności wykładni. Pamiętajmy, że Trybunał sądzi prawo, a nie fakty. Dlatego wykładnia językowa nadal powinna pozostać wiodącą wykładnią Konstytucji, ale sędzia konstytucyjny nigdy nie może poprzestawać na jej rezultatach i zawsze powinien rozszerzyć ją na wszystkie pozostałe poziomy interpretacyjne – historyczny, systemowy i celowościowy. Sędziowie nie mogą udawać, że orzekają w próżni. Każda interpretacja stanowi element większej konstytucyjnej całości, która podlega zmianie i ewoluuje. Kolejne generacje sędziów dopisują najlepiej jak jest to możliwe w danych okolicznościach jej nowe rozdziały, wyważając konkurencyjne, a czasami sprzeczne interesy i w ten sposób odpowiednio do momentu i czasu, stając na straży aksjologii Konstytucji i praw w niej zawartych.

„Sądowa filozofia” jako kryterium wyboru

W amerykańskim modelu nominacji sędziów federalnego Sądu Najwyższego pojawia się faza określana mianem „konfirmacji”. Polega ona przesłuchiwaniu przez komisję senacką wskazanych przez Prezydenta kandydatów, ponieważ zgodnie z Konstytucją USA, ostateczna nominacja musi się odbywać za „radą i zgodą” Senatu. Otóż jedno z podstawowych pytań, jakie zadają senatorowie kandydatom, brzmi następująco: „Jaka jest Pana/Pani filozofia sądzenia i filozofia prawa?”. Niestety ani polskie rozwiązania normatywne, ani tym bardziej polska praktyka polityczna i parlamentarna, nie świadczą o woli zadawania tego typu pytania kandydatom na sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Kandydat na sędziego konstytucyjnego musi zrozumieć, że wobec ogromnej władzy sądu konstytucyjnego, opinia publiczna nie tylko ma prawo do poznania poglądów kształtujących „filozofię sądzenia” kandydatów, ale to kandydat ma obowiązek przedstawienia swojej filozofii w sposób otwarty i precyzyjny. Ktoś, kto tego nie rozumie i „bawi się” w zwolnienia lekarskie czy inne wątpliwe tłumaczenia, dowodzi, że powinien trzymać się daleko od sądu konstytucyjnego. Ramy tego opracowania pozwalają jedynie na zasygnalizowanie problemu, a nie na jego wyczerpującą prezentację. Chodzi o zwrócenie uwagi na debatę, jaka toczy się na świecie w przedmiocie selekcji kandydatów i trybu wyboru sędziów sądów konstytucyjnych. Wydaje się, że polska teoria i filozofia prawa oraz nauka prawa konstytucyjnego powinna jak najszybciej włączyć się do tej powszechnej dyskusji. Jednocześnie można wykorzystać te już sformułowane postulaty, jakie pojawiły się w światowej nauce, zwłaszcza w jurysprudencji niemieckiej i amerykańskiej.

W Niemczech zwraca się przede wszystkim uwagę na problem transparentności i demokratyczności wyborów sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Jak ogromny wpływ na proces weryfikacji kandydatów na sędziów może mieć opinia publiczna i organizacje pozarządowe, niech świadczy przypadek Horsta Dreiera. Ten wybitny niemiecki konstytucjonalista i filozof prawa, będący politycznie bezdyskusyjnym i merytorycznie świetnym kandydatem, w ostatniej chwili przegrał swoją szansą na zastąpienie jednego z ustępujących sędziów na stanowisku sędziego i wiceprzewodniczącego Bundesverfassungsgericht, ponieważ wcześniej w kilku wypowiedziach prasowych opowiedział się za dopuszczalnością tortur w celu wymuszenia zeznań w walce z terroryzmem oraz dla ustalenia miejsce pobytu osoby uprowadzonej dla okupu. W kwietniu 2008 r., pod naciskiem ze strony organizacji pozarządowych, SPD wycofała jego kandydaturę i wybrano innego profesora prawa. Na jeszcze większą uwagę zasługują bardzo interesujące propozycje de lege ferenda formułowane w jurysprudencji amerykańskiej, nawet jeśli uznamy, że możliwość ich bezpośredniego transponowania na grunt europejski, a zwłaszcza polski, jest mimo wszystko ograniczona.
Po pierwsze, podejmuje się próby skwantyfikowania zawodowych kwalifikacji kandydatów na sędziów Sądu Najwyższego.
Po drugie, nawet jeśli zauważa się wzrost znaczenia ideologii w procesie wyboru sędziów, to przeciwstawia się im kryteria osobistych i charakterologicznych cech kandydatów rozwijane w ramach tzw. „jurysprudencji cnót”.
Po trzecie, próbuje się określić, jakie pytania oraz problemy mogą i powinny być przedmiotem postępowania przed komisją senacką w fazie tzw. konfirmacji.
Po czwarte wreszcie, pojawiają się propozycje zorganizowania selekcji i wyboru kandydatów do Supreme Court w oparciu o reguły swoistego konkursu sędziów.

W tym sensie można ubolewać, że przed wyborem 13 marca 2026 r. 6 sędziów nigdy nie było okazji do zadania fundamentalnego otwartego pytania „Jaka jest Pani/Pana filozofia sądzenia”, a opinia publiczna nigdy nie miała okazji poznać odpowiedzi kandydata. Tymczasem to właśnie to pytanie i wywołana nim dyskusja dawałyby szansę i nadzieję na obywatelską odbudowę autorytetu polskiego sądu konstytucyjnego po okresie dewastacji. To właśnie w tym miejscu pytanie o to „jak” wybierać sędziów konstytucyjnych spotkałoby się z „kim jest sędzia konstytucyjny”, skoro w toku procedury wyboru i prześwietlania kandydatów, obywatele uzyskaliby faktyczną okazję poznać kim są kandydaci na sędziów, jak rozumieją konstytucję i jej interpretację i co jest istotne dla nich jako prawników.

W Polsce niestety cały czas daleko nam do połączenia „jak wybierać” z „kogo wybieramy” …

Sędzia konstytucyjny jako element „konstytucyjnej demokracji”

W Polsce dyskusja wokół odnowienia składu sądu konstytucyjnego jest od lat zdominowana wyłącznie przez rozważania natury stricte politycznej. Na Wiejskiej powszechny sposób rozumowania i oczekiwanie są nadal takie, że wraz z nadejściem nowej władzy sędziowie konstytucyjni powinni „dopasowywać” swoje orzecznictwo do jej poglądów. W 2015 r. to rozumowanie i oczekiwanie zostało TK podane w wersji radykalnej i doprowadziło do faktycznego wygaszenia polskiego sądu konstycuyjnego jako niezawisłego arbitra i strażnika konstytucyjności.

W państwie prawa Konstytucja jest jedna, nad jej aksjologią pracują pokolenia sędziów, odkrywając wraz z upływem czasu i wzbogacaniem tradycji konstytucyjnej nowe treści konstytucyjne. Zaakceptowanie poglądu o periodyczności Konstytucji oznaczałoby, że obywatele pozbawieni zostaliby minimalnego elementu pewności i przewidywalności prawa oraz ciągłości treści przekazywanych w Konstytucji, ponieważ nowi sędziowie musieliby sprostać oczekiwaniom obecnie rządzących. Wysyłanie do TK osób, których jedyną zaletą jest to, że są „swoi”, bez jakiejkolwiek refleksji nad zdolnością wypełnienia mandatu konstytucyjnego, oznacza, że politycy nie rozumieją po co jest sąd konstytucyjny w demokratycznym państwie prawnym. Nie jest po to aby ślepo aprobować wybory efemerycznego i nieracjonalnego ustawodawcy, ale aby przez konsekwentną interpretację Konstytucji efektywnie chronić prawa konstytucyjne obywateli i stanowić długofalową, wychodzącą poza perspektywę najbliższych wyborów, przeciwwagę dla większościowego ustawodawcy, który w XXI wieku nie może już wszystkiego.

W Polsce zobaczyliśmy z tragicznymi skutkami, co się dzieje, gdy ten konstytucyjny wentyl bezpieczeństwa odpada, a sąd konstytucyjny zamiast chronić Konstytucję i prawa obywateli przed władzą polityczną, staje się jej sojusznikiem … Cały czas nie rozumiemy, że wybory demokratyczne są tylko jednym z elementów demokracji, ale nie są z nią tożsame. Demokracja to coś więcej niż akt oddania głosu przy urnie i rządy wyłonionej większości parlamentarnej. To także w równym stopniu nakaz poszanowania fundamentalnych wartości i zasad systemowych przez rządzącą większość, takich jak prawa człowieka, prawa mniejszości etc. Wobec właśnie tych elementów sąd konstytucyjny ma do spełnienia funkcję gwarancyjną.

Pamiętajmy, że państwo i parlament zawłaszczone przez chwilową większość parlamentarną odchodzą, a idea „państwa prawa” i sąd konstytucyjny zostają. Po antykonstytucyjnym przejęciu sądu konstytucyjnego to powinno być potężną lekcją i przestrogą, a moment wyboru sędziów konstytucyjnych w 2026 r. stanowić okazję do głębokiej refleksji nad naszym polskim państwem prawa. Polityk, który chce instrumentalnie „majstrować” przy składzie TK powinien zawsze zadać sobie pytanie: przed jakim sędzią chciałby występować: uległym i przytłoczonym ogromem zadań, jakie lekkomyślnie przyjął na siebie godząc się na kandydowanie do Trybunału, czy silnym, niezależnym, efektywnie egzekwującym przestrzeganie Konstytucji wobec każdej nowo wyłonionej większości parlamentarnej, ale przede wszystkim intelektualnie zdolnym do codziennego przyjmowania wielkiego wyzwania, jakie wiąże się z dumnym tytułem „sędzia sądu konstytucyjnego”?

Po konstytucyjnej tragedii lat 2015 – 2023, te pytania i apele o nowe otwarcie w dyskusji o tym jak i kogo wybierać do sądu konstytucyjnego nabierają szczególnego egzystencjalnego znaczenia dla polskiego państwa prawa. Czy w 2026 r. jesteśmy gotowi na taką dyskusję?

Jerzy Zajadło*
Tomasz Tadeusz Koncewicz**

*Jerzy Zajadło: Prof. dr hab. Katedra Teorii i Filozofii Państwa i Prawa, Uniwersytet Gdański, członek Polskiej Akademii Nauk i Polskiej Akademii Umiejętności.
**Tomasz Tadeusz Koncewicz: Profesor prawa, kierownik Katedry Prawa Europejskiego i Komparatystyki Prawniczej, Uniwersytetu Gdańskiego; Członek Editorial Board Oksfordzkiej Encyklopedii Prawa. Zasiada w Radzie Fondation Jean Monnet pour l’Europe w Lozannie.

Od Autorów:
Artykuł jest pełną wersją naszego tekstu opublikowanego w krótszej wersji Jacy powinni być sędziowie Trybunału Konstytucyjnego? W Polsce za mało się nad tym zastanawiamy, Gazeta Wyborcza 14 marca 2026 r. Nawiązuje też symbolicznie do naszej analizy sprzed … 16 lat opublikowanej w Gazecie Wyborczej Sędzia Nadzwyczajny, Gazeta Wyborcza, 24 marca 2010 r. Po długich 16 latach ten ostatni tekst cały czas pozostaje aktualny …