W polskim prawie nie ma przepisów dopuszczających użycie przez służby oprogramowania takiego jak Pegasus; drastycznie ingeruje ono w prywatność obywatela, a zebrane nim dowody mają wątpliwą wartość. Dlatego Marcin Wiącek w piśmie do ministra spraw wewnętrznych i administracji Mariusza Kamińskiego przekonuje o braku dopuszczalności jego stosowania w Polsce. Rzecznik przedstawia również kolejne orzeczenia sądów i trybunałów, świadczące o niezgodności ustawowych reguł przeprowadzania kontroli operacyjnej z krajowymi i międzynarodowymi standardami ochrony praw człowieka.

W odpowiedzi na uprzednią korespondencję RPO MSWiA wskazywało m.in., że „obowiązujący obecnie model stosowania metod pracy operacyjnej, […], został wypracowany w wyniku wdrożenia do polskiego porządku prawnego wyroku Trybunału Konstytucyjnego sygn. K 23/11 z dnia 30 lipca 2014 r”

MSWiA wskazywało również, że nie zamierza zmieniać charakteru działania służb w zakresie kontroli operacyjnej.

W kolejnym piśmie do MSWiA Marcin Wiącek deklaruje, że w dalszym ciągu będzie wykazywał potrzeby zmiany systemu pracy operacyjnej polskich służb z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony praw człowieka. Zwraca również uwagę ministra na najnowsze orzeczenia europejskich trybunałów w tym zakresie, jak i te, które uprzednio wyznaczyły standardy postępowania służb w zakresie inwigilacji.

Z Pegasusa nie da się w Polsce korzystać legalnie

Marcin Wiącek odniósł się do stwierdzonych przez laboratorium Citizens Lab przypadków stosowania w Polsce oprogramowania szpiegowskiego Pegasus. Zwrócił uwagę, że w świetle standardów Konstytucji i prawa międzynarodowego do kontroli operacyjnej nie można wykorzystywać środków, które nie zostały wskazane w ustawie. W polskim prawie nie ma natomiast takich przepisów, które dopuszczałyby wykorzystywanie programów działających w taki sposób, jak Pegasus.

W szczególności prawo nie pozwala na przełamywanie zabezpieczeń (hakowanie) i przechwytywanie oraz wykorzystywanie przekazów komunikacyjnych.

Rzecznik zauważa, że wartość dowodowa materiałów pozyskanych za pomocą tego systemu jest dyskusyjna. Włamanie się do urządzenia za pomocą Pegasusa pozwala bowiem na zmianę przechowywanych na nim plików, a ewentualnej manipulacji nimi nie da się wiarygodnie zweryfikować w sądzie. To zdaniem Marcina Wiącka kolejny argument za tym, by narzędzia tego nie stosować.

Przejęcie całkowitej kontroli nad sprawdzanym urządzeniem prowadzi do sytuacji, w której kontrolujący organ w praktyce przejmuje pełną kontrolę nad życiem człowieka – uzyskuje bowiem dostęp do wszystkich serwisów i usług, do jakich zalogowany jest na urządzeniu jego użytkownik. Tak daleko idąca ingerencja w prywatność obywateli jest zdaniem RPO niemożliwa do pogodzenia z art. 47, 49 i 51 ust. 2 Konstytucji oraz art. 8 EKPC.

TSUE: Danych o lokalizacji użytkowników nie można gromadzić masowo

Marcin Wiącek wskazał również na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ws. zatrzymywania danych przez firmy telekomunikacyjne. Są to informacje na temat połączeń użytkowników wykonywanych np. na ich telefonach czy komputerach, w szczególności również dotyczące ich lokalizacji.

We wrześniu 2022 r. Trybunał wydał orzeczenie, z którego wynika, że sprzeczne z prawem unijnym przepisy przewidujące prewencyjne uogólnione i niezróżnicowane zatrzymywanie danych o ruchu i danych dotyczących lokalizacji do celów zwalczania poważnej przestępczości i zapobiegania poważnym zagrożeniom dla bezpieczeństwa publicznego.

TSUE zastrzegł jednocześnie, że państwa członkowskie Unii Europejskiej mogą, w celu walki z poważną przestępczością i w ścisłym poszanowaniu zasady proporcjonalności, przewidzieć ukierunkowane czy też szybkie zatrzymywanie takich danych, jak również uogólnione i niezróżnicowane zatrzymywanie adresów IP.

Państwa członkowskie formułując ramy prawne dla wykorzystywania zatrzymanych danych o ruchu i lokalizacji obywateli powinny postępować w ten sposób, by ingerencja w prawa człowieka – w tym przypadku prawo do prywatności – pozostawała proporcjonalna do zamierzonego celu – czyli ochrony bezpieczeństwa publicznego.

Dowody pozyskane nielegalnie należy wykluczać

W innej sprawie dotyczącej wykorzystania informacji i dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa TSUE wskazał na konieczność wykluczenia ich wykorzystywania przez organy państwa.

Sąd, który uważa, że strona nie jest w stanie skutecznie przedstawić stanowiska co do środka dowodowego, który należy do dziedziny niepodlegającej rozpoznaniu przez sąd i który może mieć decydujący wpływ na ocenę okoliczności faktycznych, powinien bowiem stwierdzić naruszenie prawa do rzetelnego procesu i wykluczyć ten środek dowodowy.

Rzecznik przypomina również o wynikającym z Konstytucji i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka standardzie, zgodnie z którym aby zapobiec arbitralnemu podejmowaniu niejawnych działań przez służby, inwigilacja powinna być uregulowana za pomocą wysoce precyzyjnych przepisów. W szczególności, jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, powinna ona dotyczyć jedynie zamkniętego i możliwie wąskiego katalogu poważnych przestępstw.

Zdaniem TK bowiem „na podstawie brzmienia przepisu ustawy jednostka ma wiedzieć, jakie zachowania narażają ją nie tylko na ewentualną odpowiedzialność karną, lecz również umożliwią prowadzenie w stosunku do niej czynności operacyjno-rozpoznawczych, głęboko ingerujących w jej prywatność”.

Marcin Wiącek zwraca uwagę, że obowiązujące w Polsce prawo nie czyni tym standardom zadość. Art. 168b k.p.k. przewiduje możliwość wydania przez prokuratora następczej zgody na wykorzystanie w postępowaniu karnym uzyskanych w wyniku inwigilacji dowodów na każde przestępstwo ścigane z urzędu lub przestępstwo skarbowe.

Kodeks postępowania karnego nie wyklucza ponadto wykorzystania dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów postepowań – otwierając drogę do wykorzystywania nielegalnie uzyskanych dowodów w sprawach karnych.

Osobną kwestią poruszaną przez RPO jest silny nadzór Prokuratora Generalnego nad pracą prokuratorów. Może on wydawać im wiążące polecenia, także co do prowadzonych przez nich spraw sądowych. Zważywszy, że urząd Prokuratora Generalnego jest silnie związany z władzą wykonawczą (sprawuje go Minister Sprawiedliwości), prokuratora zdaniem Marcina Wiącka nie sposób uznać za organ niezależny.

Tajemnica adwokacka podlega ochronie przed ingerencją władz

RPO odniósł się również do spraw przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka dotyczących naruszenia przez organy państwa tajemnicy adwokackiej.

W sprawie Laurent przeciwko Francji ETPC wskazał, że ingerencja organów wymiaru sprawiedliwości w korespondencję klienta z adwokatem powinna być dozwolona wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, gdy władze mają powody, by sądzić, że tajemnica adwokacka została nadużyta w celu, który zagrażałby bezpieczeństwu państwa, osób lub miałaby charakter przestępczy. W pozostałych przypadkach kontrola stanowi niedopuszczalną ingerencję w prawo do prywatności, wyrażone w art. 8 EKPC.

Natomiast w sprawie Kopp przeciwko Szwajcarii Trybunał wypowiedział się w sprawie podsłuchu telefonu adwokata w związku z toczonym przeciwko niemu postepowaniu karnemu. Jego zdaniem brak przewidzianej prawem możliwości odróżnienia korespondencji z klientami od pozostałej komunikacji podsłuchiwanego adwokata stanowi naruszenie art. 8 Konwencji.

W ocenie Trybunału naruszenia tajemnicy adwokackiej przez organy państwa godzi nie tylko w prawo do prywatności, lecz również w prawo do sprawiedliwego procesu gwarantowane w art. 6 EKPC. Prawo oskarżonego do komunikowania się ze swoim adwokatem bez udziału osób trzecich jest jednym z podstawowych wymogów rzetelnego procesu karnego, a ingerencja w tajemnicę zawodową adwokatów może mieć negatywny wpływ na działanie wymiaru sprawiedliwości.

Marcin Wiącek przypomniał w tym kontekście, że w Polsce status adwokata jako zawodu zaufania publicznego jest określony w art. 17 Konstytucji, a pieczę nad należytym jego wykonywaniem – w tym przestrzeganiem tajemnicy adwokackiej – sprawuje samorząd zawodowy. Skoro zatem zadaniem samorządów zawodowych jest szczególna ochrona tajemnicy adwokackiej, to ingerencja państwa zmierzająca do uchylenia tej tajemnicy, powinna mieć charakter absolutnie wyjątkowy.

Umożliwienie złożenia zażalenia na inwigilację to obowiązek prawodawcy

Marcin Wiącek ponownie poruszył także problem braku możliwości osoby inwigilowanej złożenia odwołania od decyzji sądu zezwalającej na jej stosowanie. Zwrócił uwagę, że zagadnienie to było przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który umorzył sprawę ze względów czysto proceduralnych. Wskazał jednak, że „brak możliwości wniesienia przez osobę poddaną kontroli operacyjnej zażalenia na postanowienie o jej zarządzeniu stanowi zaniechanie prawodawcze”.

– Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich wyeliminowanie tego zaniechania jest obowiązkiem ustawodawcy związanym z koniecznością zapewnienia zgodności przepisów prawa z konstytucyjnymi standardami ochrony prywatności jednostki. W świetle tych standardów nie może być tak, że osoba, wobec której stosowana była kontrola operacyjna, jest całkowicie pozbawiona prawa do wniesienia zażalenia na postanowienie sądu wyrażające zgodę na zastosowanie tej kontroli – wskazuje w piśmie Marcin Wiącek.