Nie zgadzam się z decyzją o umorzeniu postępowania zainicjowanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich z powodu wad formalnych jego wniosku. Uważam, że wniosek ten spełnia ustawowe wymagania pozwalające na jego merytoryczne rozpoznanie. Nie podzielam również konstrukcji uzasadnienia postanowienia o umorzeniu. Trybunał, odmawiając rozpoznania sprawy ze względów formalnych, formułuje jednocześnie stanowisko merytoryczne w odniesieniu do przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o leczeniu niepłodności (Dz. U. z 2017 r. poz. 865; dalej: u.l.n. lub ustawa o leczeniu niepłodności). Uznając, że sprawa powinna zostać rozstrzygnięta w wyroku, uważam decyzję Trybunału o wystąpieniu z postanowieniem sygnalizacyjnym za nietrafną. W postanowieniu sygnalizacyjnym Trybunał, wskazując na konieczność uregulowania losów zarodków, które powstały z komórek rozrodczych kobiet niezamężnych lub niepozostających w konkubinacie i z komórek anonimowych dawców przed dniem wejścia z życie ustawy o leczeniu niepłodności, wypowiada się w istocie co do meritum problemu konstytucyjnego podniesionego we wniosku Rzecznika, jednocześnie przekazując Sejmowi ostateczne rozstrzygnięcie tej kwestii.

Zdanie odrębne motywuję następująco:

1. Wymagania formalne stawiane wnioskom podmiotów inicjujących postępowania przed Trybunałem na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1-5 Konstytucji określał – w stanie prawnym obowiązującym w chwili wnoszenia wniosku RPO rozpoznawanego w niniejszej sprawie – art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064, ze zm.). Wnioski te powinny zawierać określenie przedmiotu kontroli, wskazanie wzorca kontroli oraz uzasadnienie zarzutu niezgodności przedmiotu kontroli ze wskazanym wzorcem kontroli, z powołaniem argumentów lub dowodów na jego poparcie.

Wymagania te spełniał wniosek Rzecznika z 29 października 2015 r.

1.1. Wnioskodawca prawidłowo określił przedmiot kontroli, mianowicie normę prawną uniemożliwiającą kobietom niezamężnym lub niepozostającym we wspólnym pożyciu (konkubinacie) dokończenie procedury medycznie wspomaganej prokreacji (dalej: procedura m.w.p.) z wykorzystaniem zarodka, który powstał z jej komórki rozrodczej i z komórki rozrodczej anonimowego dawcy przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności, czyli przed 1 listopada 2015 r. (zob. uzasadnienie wniosku, s. 6). Kwestionowaną normę Rzecznik wywodzi z treści kilku przepisów ustawy – ujętych związkowo – mianowicie z art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 78 i art. 97 u.l.n.

Ogólnie ujmując, art. 20 ust. 1 pkt 2 u.l.n. uzależnia dopuszczalność przeniesienia do organizmu kobiety („biorczyni”) zarodków powstałych z komórek rozrodczych powstałych w celu dawstwa innego niż partnerskie od zgody jej męża albo od złożenia przez jej konkubenta oświadczenia, o którym mowa w art. 751 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 682; dalej: k.r.o.). Natomiast art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n. wprost stanowi, że niedopuszczalne jest przeniesienie do organizmu kobiety zarodków w razie braku zgody męża albo niezłożenia przez konkubenta wymaganego oświadczenia. W świetle art. 78 u.l.n., każdy, kto postępuje z komórkami rozrodczymi lub zarodkami w sposób niezgodny m.in. z art. 20 i art. 21 u.l.n., naraża się na odpowiedzialność karną. Czyn taki podlega karze grzywny, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do roku. Ostatni z przepisów wskazanych w petitum wniosku – art. 97 u.l.n. – reguluje sytuację prawną zarodków utworzonych i przechowywanych przed dniem wejścia w życie ustawy. Zarodki takie są, co do zasady, przekazywane do dawstwa zarodka po upływie 20 lat, licząc od dnia wejścia w życie ustawy. Przewidziane w tym przepisie dwa wyjątki dotyczą sytuacji, kiedy dawcy zarodka wyrażają zgodę na wcześniejsze przekazanie zarodka do dawstwa, a także przypadków śmierci obojga dawców zarodków (w przypadku dawstwa partnerskiego) albo śmierci biorczyni i jej męża lub konkubenta (w przypadku dawstwa innego niż partnerskie).

Przepisy wskazane przez Rzecznika pozwalają zrekonstruować normę, którą kwestionuje on we wniosku. Kobiety niezamężne lub niepozostające w konkubinacie nie mają możliwości uzyskać zgody męża ani konkubenta na przeniesienie zarodka (zob. art. 20 ust. 1 pkt 2 u.l.n.), wobec czego przeniesienie zarodków w ich przypadku jest w świetle art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n. niedopuszczalne i pociągałoby odpowiedzialność karną na podstawie art. 78 u.l.n. Zarodki, które przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności już powstały z komórek jajowych tych kobiet i komórek rozrodczych anonimowych dawców, mają – zgodnie z art. 97 u.l.n. – podlegać najpierw dalszemu przechowaniu przez 20 lat, licząc od dnia wejścia w życie ustawy, a potem przekazaniu do dawstwa zarodka – bez zgody matek, z których komórek te zarodki powstały.

1.2. Umarzając postępowanie w sprawie, Trybunał uznał, że wskazanie art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n. jako przedmiotu kontroli było nieprawidłowe, ponieważ przepisy te nie mają zastosowania do kobiet samotnych, które zdeponowały zarodki przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności. Trybunał odrzucił jako dopuszczalny przedmiot kontroli również art. 78 u.l.n., stwierdzając, że zarzuty dotyczące tego przepisu nie zostały dostatecznie uzasadnione.

Uważam jednak – przeciwnie niż Trybunał – że wskazane przepisy determinują sytuację prawną kobiet niezamężnych lub niepozostających w konkubinacie oraz zarodków powstałych z ich komórek rozrodczych i komórek anonimowych dawców przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności. Określają bowiem zasady postępowania z komórkami rozrodczymi i zarodkami po upływie vacatio legis, określonej w art. 100 u.l.n., oraz przewidują sankcję karną za niedochowanie tych zasad. Podstawowe znaczenie ma tu w istocie treść art. 78 u.l.n. Skoro bowiem zabronione pod groźbą kary jest postępowanie z zarodkami (w tym – jak rozumiem sposób wykładni przepisów przyjęty przez Rzecznika i niezakwestionowany przez Trybunał – z zarodkami stworzonymi przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności), polegające na przeniesieniu do organizmu kobiety zarodka bez uzyskania zgody męża albo bez złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 751 § 1 k.r.o., przez konkubenta (czego wymagają art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n.), to wynika z tego, że kobiety niezamężne lub niepozostające w stałym pożyciu – niemogące spełnić tych wymagań – zostają na skutek wejścia w życie art. 78 w związku z art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n. pozbawione prawnej możliwości dokończenia procedur m.w.p. z użyciem zarodków już wytworzonych z ich komórek rozrodczych i z komórek anonimowych dawców.

Sytuację zarodków (i w efekcie – kobiet mających być biorczyniami tych zarodków) powstałych przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności reguluje natomiast art. 97 u.l.n. Wobec niemożności spełnienia wymagań określonych w art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n. przez kobiety niezamężne lub niepozostające w stałym pożyciu, zarodki, które zostały już wytworzone z ich komórek rozrodczych i komórek anonimowych dawców, mają podlegać przechowaniu przez 20 lat, licząc od dnia wejścia w życie ustawy, a następnie mają zostać przekazane do dawstwa zarodka bez zgody kobiet, których komórki rozrodcze zostały użyte do wytworzenia tych zarodków.

Uzasadniając podstawę umorzenia postępowania w niniejszej sprawie, Trybunał w ogóle nie odniósł się do kwestii dopuszczalności merytorycznej kontroli art. 97 u.l.n. Przepis ten został wskazany w petitum wniosku Rzecznika „w związku” z innymi zakwestionowanymi przepisami, co może budzić pewne wątpliwości. Uważam, że problem konstytucyjny, którego wniosek dotyczy, wiąże się przede wszystkim z art. 97 u.l.n., a formalne oznaczenie przepisów w petitum wniosku nie może mieć determinującego znaczenia dla oceny dopuszczalności merytorycznego rozpoznania sprawy. Trybunał wyjaśniał już w swoim orzecznictwie, że dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy podstawowe znaczenie ma istota problemu konstytucyjnego („istota sprawy”), zrekonstruowanego na podstawie całości wniosku, pytania prawnego albo skargi konstytucyjnej, a nie formalne oznaczenie zakwestionowanych przepisów w petitum. „[N]a wniosek składa się cała wyrażająca go treść, a zatem nie tylko oznaczenie sprawy wyrażone w petitum, lecz także treść uzasadnienia” (wyrok z 7 lipca 2015 r., sygn. K 47/12, OTK ZU nr 7/A/2015, poz. 99), przy czym „decydujące znaczenie należy przypisać nie tyle żądaniu wskazanemu w petitum wniosku, ile całej jego treści z uwzględnieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu pisma” (wyrok z 4 marca 2014 r., sygn. K 13/11, OTK ZU nr 3/A/2014, poz. 28, wraz z powołanymi tam judykatami). Ewentualne wątpliwości dotyczące prawidłowości formalnego oznaczenia przedmiotu kontroli lub wzorców Trybunał koryguje, stosując zasadę falsa demonstratio non nocet. Czyni tak również w sprawach zainicjowanych wnioskami Rzecznika (zob. wyrok z 7 marca 2018 r., sygn. K 2/17, OTK ZU A/2018, poz. 13).

Uwzględniając tę zasadę postępowania przed Trybunałem, nie było przeszkód, aby poddać merytorycznej kontroli art. 97 u.l.n. – w zakresie podmiotowym określonym w petitum wniosku – tym bardziej że w uzasadnieniu wniosku Rzecznik wprost stwierdza, że „[o]cenie pod kątem zgodności z klauzulą państwa prawnego musi zostać poddany także art. 97 ustawy o leczeniu niepłodności” (s. 11). Jednocześnie wnioskodawca formułuje w stosunku do tego przepisu konkretne zarzuty oraz wyjaśnia, na czym polega jego niezgodność z Konstytucją. Należało w niniejszej sprawie uznać art. 97 u.l.n. za samodzielny przedmiot kontroli oraz poddać ocenie merytorycznej jego zgodność (w zakresie wynikającym z treści wniosku) z wzorcami konstytucyjnymi. Kwestią wtórną pozostawałoby, czy w sentencji wyroku miałby być on ujęty w związku z pozostałymi przepisami zakwestionowanymi przez Rzecznika. W odniesieniu do problemu konstytucyjnego podniesionego we wniosku treść tego przepisu powinna być jednak interpretowana z uwzględnieniem treści art. 78, w związku z art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n.

Na podstawie petitum wniosku i treści jego uzasadnienia Trybunał mógł i powinien był zatem zrekonstruować rzeczywisty przedmiot zaskarżenia, przyjmując za taki art. 97 w związku z art. 78 w związku z art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n.

1.3. Wnioskodawca dostatecznie precyzyjnie określił również problem konstytucyjny, jaki dostrzegł na tle zakwestionowanych przepisów. Nie tylko z uzasadnienia wniosku, ale już z jego petitum wynika, że problem ten ma – wbrew temu, co stwierdził Trybunał – charakter intertemporalny i dotyczy kobiet niezamężnych lub niepozostających w stałym pożyciu, które przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności poddały się procedurom m.w.p., w wyniku których powstały zarodki. Nie chodzi zatem o sytuację prawną kobiet niezamężnych lub niepozostających w stałym pożyciu, które zdecydowałyby się poddać się procedurze m.w.p. po dniu wejścia w życie tej ustawy. Chodzi o to, że zakwestionowane przez Rzecznika przepisy zamknęły niektórym kobietom możliwość dokończenia procedur m.w.p. z użyciem zarodków, które zostały już wytworzone z ich komórek rozrodczych i komórek rozrodczych anonimowych dawców przed tym terminem i są przechowywane (zob. m.in. uzasadnienie wniosku, s. 11).

Zasadniczy problemem konstytucyjny – tak jak go należy zrekonstruować na tle treści wniosku – dotyczy zatem sposobu rozstrzygnięcia przez ustawodawcę sytuacji prawnej zarodków, które powstały przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności z komórek rozrodczych kobiet niezamężnych lub niepozostających w konkubinacie, i które przed tym terminem nie zostały przeniesione do organizmu biorczyń, a także o sytuację prawną tychże kobiet.

W świetle literatury przedmiotu, zagadnienie intertemporalne, pojawiające się na gruncie każdej zmiany prawa, można określić jako „wybór sposobu, w jaki nowe przepisy przejmują regulację faktów prawnych i rozmaitych ich konfiguracji podlegających do tej pory odmiennym unormowaniom prawnym. Chodzi zatem o sposób uregulowania «przejścia istniejących sytuacji prawnych z terenu dawnego ustawodawstwa na teren nowego», czyli, innymi słowy, rozstrzygnięcia, «jakie skutki nowe prawo wiąże z tymi stosunkami i zależnościami, które są ugruntowane lub chociaż zapoczątkowane w czasie, w którym to nowe prawo jeszcze nie obowiązywało»” (T. Pietrzykowski, Obowiązywanie i stosowanie prawa cywilnego w czasie. Problemy intertemporalne, [w:] System Prawa Prywatnego. Tom I. Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 613).

Na gruncie ustawy o leczeniu niepłodności problem ten rozstrzyga zasadniczo art. 97 u.l.n., umiejscowiony w rozdziale 13 zatytułowanym: „Zmiany w przepisach obowiązujących, przepisy przejściowe i końcowe”. Moim zdaniem, art. 97 u.l.n. ma właśnie charakter przepisu przejściowego. Przewiduje on „przejściowe” – co do zasady: 20-letnie – przechowywanie zarodków utworzonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy i przekazanie ich, po upływie tego okresu, do dawstwa zarodka (z zastrzeżeniem wyjątków określonych w tym przepisie).

Nie podzielam poglądu Trybunału, że w niniejszej sprawie nie występował problem intertemporalny, ponieważ w przypadku uchwalenia ustawy o leczeniu niepłodności nie nastąpiła zmiana stanu prawnego (w znaczeniu: wprowadzenie kolejnej regulacji, różniącej się od poprzedniej), ale została wprowadzona przez ustawodawcę prawna regulacja zjawiska wcześniej nieuregulowanego. Okoliczność, że do dnia wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności nie obowiązywała żadna inna regulacja ustawowa bezpośrednio odnosząca się do procedur m.w.p. i określająca zasady przeprowadzania tych procedur, nie oznacza, że podmioty tych procedur (kobiety decydujące się na tego typu procedury, ich partnerzy oraz podmioty świadczące usługi medyczne) działały w próżni prawnej czy też „bez prawa”. Po pierwsze, z punktu widzenia konstytucyjnej zasady wolności człowieka, to, co nie jest zabronione przez prawo, jest dozwolone. Wobec braku szczegółowych regulacji ustawowych, które określałyby zasady przeprowadzania procedur m.w.p. (w tym wyznaczały ich dopuszczalny zakres podmiotowy), podmioty działały w sferze konstytucyjnej wolności, w szczególności prawa do decydowania o swoim życiu osobistym (art. 47 Konstytucji) – w przypadku kobiet i ich partnerów, swobody działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) – w przypadku podmiotów świadczących usługi medyczne, a także wolności kontraktowania (wywodzonej m.in. z art. 31 ust. 1 i 2 Konstytucji) – w przypadku dwóch stron umowy cywilnej dotyczącej przeprowadzenia zabiegów. Po drugie, przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności istniały regulacje chociażby szczątkowo regulujące problematykę medycznie wspomaganej prokreacji. Zakres swobody zawierania takich umów ograniczał nie tylko art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, ze zm.). Poszczególne kwestie regulowały m.in. ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2018 r. poz. 617, ze zm.) oraz ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2017 r. poz. 1318, ze zm.). Na państwie polskim ciążył również obowiązek – potwierdzony wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 czerwca 2015 r. w sprawie Komisja Europejska przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (nr C-29/14) – wdrożenia przepisów unijnych, w tym m.in. dyrektywy 2006/17/WE Komisji UE z dnia 8 lutego 2006 r. wprowadzającej w życie dyrektywę 2004/23/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do niektórych wymagań technicznych dotyczących dawstwa, pobierania i badania tkanek i komórek ludzkich (Dz. Urz. UE L 38 z 09.02.2006, s. 40). W toku postępowania przed TSUE rząd polski podnosił, że choć ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. z 2017 r. poz. 1000) nie objęła komórek rozrodczych ani tkanek zarodkowych i płodowych, to zasady postępowania z nimi wynikają z całokształtu regulacji prawnej, na którą składają się ustawy i inne akty normatywne dotyczące m.in. wykonywania zawodów medycznych, udzielania określonych usług medycznych, diagnostyki laboratoryjnej, praw pacjenta i ochrony danych osobowych, a także program „Leczenie niepłodności metodą zapłodnienia pozaustrojowego na lata 2013-2016” oraz różne normy przyjęte przez krajowe organizacje środowiska medycznego (zob. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., pkt 24). Sytuację prawną przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności determinowały także umowy cywilnoprawne zawierane między kobietami z placówkami medycznymi, będącymi źródłem uprawnień i obowiązków stron tych umów.

Wejście w życie ustawy o leczeniu niepłodności stanowiło zatem zmianę stanu normatywnego w ścisłym tego słowa znaczeniu. Problem konstytucyjny podniesiony we wniosku dotyczył intertemporalnego zagadnienia uregulowania sytuacji prawnej zarodków już wytworzonych przed 1 listopada 2015 r. oraz kobiet niezamężnych lub niepozostających w stałym pożyciu, które miały być biorczyniami tych zarodków. Problem ten powinien był być poddany ocenie merytorycznej Trybunału z punktu widzenia wzorców kontroli wskazanych przez Rzecznika, w szczególności zasad kształtowania przepisów przejściowych wynikających z art. 2 Konstytucji.

1.4. Wniosek Rzecznika spełnia także wymagania formalne dotyczące sformułowania zarzutów oraz wskazania adekwatnych wzorców kontroli. Wzorcami kontroli wnioskodawca uczynił art. 2 oraz art. 47 Konstytucji. We wniosku podniósł, że wynikający z zakwestionowanych przepisów ustawy o leczeniu niepłodności sposób uregulowania przez ustawodawcę sytuacji zastanych narusza zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa (wywodzoną z art. 2 Konstytucji) przede wszystkim przez to, że „w sposób niezgodny z zasadą prawidłowej legislacji zaskoczy[ł] obywatelki, które (…) były już «w połowie» procesu zmierzającego do urodzenia dziecka i miały uzasadnione prawo oczekiwać, że będą miały możliwość wykorzystania wytworzonego zarodka w procedurze zapłodnienia i urodzenia dziecka” (uzasadnienie wniosku, s. 11). Art. 97 u.l.n. uniemożliwia zaś kobiecie, od której pobrano materiał biologiczny, urodzenie dziecka z wykorzystaniem zarodka, który został już wytworzony z jej komórki rozrodczej i z komórki rozrodczej anonimowego dawcy, a także prowadzi to do tego, że – wbrew woli matki biologicznej – dziecko urodzi inna kobieta na skutek dawstwa zarodka, przez co przepis ten – w ocenie wnioskodawcy – narusza również prawo do prywatności (art. 47 Konstytucji), z którym Rzecznik wiąże m.in. swobodę decyzji o posiadaniu potomstwa, prawo do decydowania o własnym materiale genetycznym oraz prawo do utrzymywania stosunków z dzieckiem (zob. tamże).

Przeciwnie niż ocenia to Rzecznik, uważam, że wątpliwości konstytucyjnych, jakie powstały na gruncie zakwestionowanych przepisów, nie można rozpatrywać w kontekście konstytucyjnej ochrony „praw nabytych” czy „ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych”. Nie chodzi również, moim zdaniem, o tzw. interesy w toku w znaczeniu, jakie temu pojęciu nadało orzecznictwo Trybunału. Odrzucenie takiej kwalifikacji nie mogło jednak stanowić przeszkody dla merytorycznego rozstrzygnięcia przez Trybunał – trafnie zdiagnozowanego przez Rzecznika – problemu, czy ustawodawca, wprowadzając m.in. art. 97 u.l.n., dochował wynikających ze standardów poprawnej legislacji zasad odpowiedniego ukształtowania przepisów przejściowych i przepisów o wejściu ustawy w życie. W uzasadnieniu wniosku wnioskodawca szeroko wyjaśnił, w czym dopatruje się naruszenia standardów poprawnej legislacji. Jego zdaniem, niekonstytucyjność wynika z braku sformułowania przepisów przejściowych w taki sposób, by kobiety niezamężne lub niepozostające w stałym pożyciu miały możliwość zajścia w ciążę z wykorzystaniem zarodków, które utworzone zostały przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności z komórek rozrodczych tych kobiet i komórek anonimowych dawców, a także z niedostatecznie długiej – z uwagi na naturę regulowanych sytuacji zastanych – vacatio legis (zob. uzasadnienie wniosku, s. 12 i 13).

W swoim orzecznictwie Trybunał wyjaśniał już, że zachowanie odpowiedniej vacatio legis i ustanowienie należytych przepisów przejściowych służy ochronie zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, które to zaufanie jest wartością podlegającą ochronie na podstawie art. 2 Konstytucji. Zdaniem Trybunału, „[b]ezpieczeństwo prawne jednostki pozostawać może w kolizji z innymi wartościami, których realizacja wymaga wprowadzenia zmian do systemu prawnego. Jednostka ma prawo jednak oczekiwać, że regulacja prawna nie zostanie zmieniona na jej niekorzyść w sposób arbitralny. Prawodawca nie może w sposób dowolny kształtować treści obowiązujących norm, traktując je jako instrument do osiągania stale to innych celów, które sobie dowolnie wyznacza” (wyrok z 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00, OTK ZU nr 5/2000, poz. 138). Prawo powinno być zmieniane w taki sposób, „by nie stawało się ono swoistą pułapką dla obywatela i aby mógł on układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie naraża się na prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i działań oraz w przekonaniu, iż jego działania podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem będą także w przyszłości uznawane przez porządek prawny” (wyrok z 7 lutego 2001 r., sygn. K 27/00, OTK ZU nr 2/2001, poz. 29).

To w świetle tych ustaleń orzeczniczych – na które powołał się zresztą Rzecznik w swoim wniosku (zob. uzasadnienie wniosku, s. 9 i 10) – można było i należało merytorycznie ocenić zgodność zakwestionowanych przepisów z art. 2 Konstytucji. Ocena trafności wyboru rozwiązania intertemporalnego zależałaby m.in. od odpowiedzi na pytanie, czy pozbawienie kobiet niezamężnych lub niepozostających w stałym pożyciu możliwości dokończenia procedur m.w.p. na dotychczasowych zasadach przez przeniesienie zarodków, które zostały wytworzone przed dniem wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności z użyciem komórek rozrodczych tych kobiet, może być uznane za proporcjonalną ingerencję w prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego oraz decydowania o swoim życiu osobistym, gwarantowane przez art. 47 Konstytucji. Ocena ta musiałaby, moim zdaniem, uwzględnić to, że przed dniem wejścia w życie tej ustawy działania zmierzające do wytworzenia zarodka podejmowane były na podstawie i w granicach konstytucyjnych wolności podmiotów zaangażowanych w ten proces, a także ustaw szczegółowych oraz umów cywilnych. Jednostki nie powinny przy tym ponosić negatywnych konsekwencji tylko z tego powodu, że ustawodawca długo zwlekał z uregulowaniem w sposób kompleksowy zasad przeprowadzania procedur m.w.p.

2. Istnieje doniosły interes publiczny, który legitymizuje ustawodawcę do podjęcia działań zmierzających do uporządkowania zasad przeprowadzania procedur m.w.p. Na państwie spoczywa jednak odpowiedzialność za zapewnienie, by instrumenty te stosowane były w sposób gwarantujący godność i prawa zarówno istot ludzkich, które mają się urodzić w ich wyniku, jak i przyszłych matek oraz ich partnerów. Stanowienie regulacji, takich jak ustawa o leczeniu niepłodności, nie może dokonywać się w sposób arbitralny, bez uwzględnienia i należytego wyważenia wszystkich relewantnych wartości, zasad i praw konstytucyjnych. Przyjęte rozwiązania legislacyjne nie mogą także prowadzić do zanegowania celów, jakie ustawodawca sam sobie postawił. Ponadto – co ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia istoty problemu konstytucyjnego przedstawionego we wniosku Rzecznika – wprowadzenie nowej ustawy, określającej zakres podmiotowy i zasady, z poszanowaniem których przeprowadzenie procedury m.w.p. jest dopuszczalne i nie naraża nikogo na odpowiedzialność karną (przewidzianą w art. 78 u.l.n.), wymagało uwzględnienia szczególnego charakteru sytuacji faktycznej i prawnej zarodków, które zostały utworzone przed wejściem w życie tej ustawy, a także kobiet, które przekazały już swój materiał biologiczny.

Rozpoznając wniosek Rzecznika, Trybunał powinien był poddać zakwestionowane przepisy (w szczególności przepis intertemporalny, jakim jest art. 97 u.l.n.) kontroli merytorycznej pod kątem tego, czy ustawodawca zapewnił dostateczną ochronę tych zarodków, a także czy proporcjonalnie wyważył podlegające ograniczeniu na skutek wejścia w życie ustawy o leczeniu niepłodności wolności i prawa kobiet niezamężnych lub niepozostających w stałym pożyciu, z których komórek rozrodczych zarodki powstały, z wartościami konstytucyjnymi, jakie uzasadniały wprowadzenie tej ustawy. Za wartości, których ochronie służyć ma ustawa o leczeniu niepłodności, art. 4 u.l.n. uznaje godność człowieka, życie prywatne i rodzinne, a także („ze szczególnym uwzględnieniem”) życie, zdrowie, dobro i prawa dziecka.

Treść art. 97 u.l.n. – rekonstruowana w związku z pozostałymi przepisami objętymi wnioskiem Rzecznika – nie realizuje celów deklarowanych w art. 4 u.l.n. Ustawodawca w sposób arbitralny przesądził, że zarodki, które zostały utworzone przed 1 listopada 2015 r., mają być przechowywane przez 20 lat, licząc od wskazanego terminu, a następnie oddane do dawstwa zarodka bez zgody kobiety, z której komórki rozrodczej powstały – chyba że ta kobieta znajdzie męża lub partnera, który wyrazi zgodę na przeniesienie zarodka i zakończenie procedury m.w.p. Z punktu widzenia zakładanej przez ustawodawcę potrzeby ochrony godności dzieci rozwiązanie to należy oceniać jako formę uprzedmiotowienia zarodka. Art. 97 u.l.n. prowadzi do tego, że dziecko nie może się urodzić i wychować przy – choć samotnej – matce genetycznej, z której komórki rozrodczej przed dniem wejścia w życie ustawy powstał zarodek. Sytuacja taka w sposób oczywisty nie sprzyja dobru dziecka, jakim jest prawo do ukształtowania relacji faktycznych i prawnych w ramach życia rodzinnego zgodnie z prawdą biologiczną, podlegające ochronie na mocy art. 47 Konstytucji. Jak zauważył już Trybunał, „najpełniejsza realizacja zasady dobra dziecka dokonywać się może poprzez zapewnienie możliwości jego wychowania w rodzinie, przede wszystkim w rodzinie naturalnej, a więc poprzez pieczę rodzicielską sprawowaną przez osoby związane z dzieckiem więzią biologiczną. Analiza mechanizmów filiacyjnych, na których tradycyjnie opierają się stosunki rodzinne, wyraża w sposób dość oczywisty tendencję do tego, aby relacje prawne na linii rodzice i dziecko odpowiadały rzeczywistości biologicznej” (wyrok z 28 kwietnia 2003 r., sygn. K 18/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 32).

Rozwiązanie legislacyjne przyjęte w art. 97 w związku z art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n. prowadzi jednocześnie do uprzedmiotowienia kobiet niezamężnych lub niepozostających w stałym pożyciu, które były dawczyniami komórek rozrodczych. Po wejściu w życie ustawy o leczeniu niepłodności stały się one de facto – wbrew własnej woli, wyłącznie na mocy decyzji samego ustawodawcy – jedynie anonimowymi dawczyniami materiału biologicznego. Innymi słowy, zmienia się status kobiet, które miały być matkami, a stają się na mocy zaskarżonej regulacji dawczyniami. Ustawodawca nie tylko zanegował podjętą przez nie przed dniem wejścia w życie ustawy (a więc bez świadomości późniejszych ograniczeń ustawowych) decyzję o poddaniu się zabiegom mającym zapewnić im możliwość posiadania potomstwa i realizowania swoich potrzeb rodzicielskich, ale także zdecydował, że zarodki, jakie powstały w wyniku tych zabiegów, zostaną oddane – bez zgody zainteresowanych kobiet – do dawstwa po upływie 20 lat, licząc od 1 listopada 2015 r. Taka ingerencja w prawo tych kobiet do życia prywatnego i rodzinnego oraz do decydowania o swoim życiu osobistym jest nieproporcjonalna choćby z tego powodu, że w rzeczywistości nie realizuje – jak wskazałem wyżej – celu, jakim ma być ochrona dobra zarodków, które nie zostały wykorzystane przed dniem wejścia w życie ustawy, a powstały z materiału biologicznego tych kobiet. Przeciwko rozwiązaniu zastosowanemu w przepisach zakwestionowanych przez Rzecznika przemawia też, ciążący na ustawodawcy, obowiązek realizacji przysługującego matkom przed urodzeniem dziecka i po jego urodzeniu prawa do szczególnej pomocy władz publicznych, o jakim mowa w art. 71 ust. 2 Konstytucji.

Z powyższych względów uważam, że po dokonaniu merytorycznego rozpoznania wniosku Rzecznika, Trybunał powinien był orzec, że art. 97 w związku z art. 78 w związku z art. 20 ust. 1 pkt 2 i art. 21 ust. 1 pkt 3 u.l.n. – w zakresie, w jakim dotyczy zarodków, które przed dniem wejścia w życiu ustawy o leczeniu niepłodności zostały utworzone z komórek rozrodczych kobiet niezamężnych lub niepozostających w stałym pożyciu i komórek rozrodczych anonimowych dawców, i które przed tym terminem zostały przekazane do przechowania – jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 47 Konstytucji.