Niezależne sądy i niezawiśli sędziowie spełniają trudną do przecenienia i łatwą do ignorowania rolę w urzeczywistnieniu niezwykłego projektu ustrojowego, jakim jest ukształtowane w Europie Zachodniej i w Ameryce Północnej rozwiązanie ograniczające władzę większości ze względu na prawa człowieka, określane mianem demokracji liberalnej. Fundamentem owej demokracji są rządy prawa, koncepcja w swej istocie europejska, bo przecież odwołująca się do właściwego już Platonowi przekonania, że „zagłada nieuchronnie zagraża państwu, w którym prawo podwładne jest i bezsilne”, a natomiast „to państwo, w którym jest prawo panem zwierzchników, a zwierzchnicy sługami praw, cieszy się bezpieczeństwem i pełnią błogosławieństw, jakie bogowie zsyłają państwom” („Prawa”, Księga IV).

Idea Europy jest starsza niż najstarsze konstytucje pisane i ściśle związana z kształtowaniem się koncepcji konstytucji. Rządy prawa można określić przecież jako „projekt europejski” także w znaczeniu, w jakim Homer przeciwstawia tych, nad którymi „włada prawo” kształtowane na wiecach, obcym, nie znającym tej władzy. Europa od ponad dwóch tysiącleci jest nie tylko pojęciem geograficznym, ale – według Strabona – przestrzenią „wspaniale wyposażoną przez naturę, by rozwijać doskonałość ludzi i rządów”. Herodot uznawał, że Europejczycy są ludźmi najbardziej wolnymi ze wszystkich, ponieważ w odróżnieniu od mieszkańców Azji podlegają oni prawu, a nie czyjejkolwiek woli indywidualnej. Związek kultury śródziemnomorskiej i instytucji demokratycznych pozostaje jedną z podstaw duchowej tożsamości Europy.

Postanowienia Traktatu z Lizbony i Europejskiej Karty Praw Człowieka pozwalają postrzegać Europę jako pojęcie moralne pozbawione jednak znaczenia bez konstytucjonalizmu rozumianego jako ograniczenie władzy większości przez prawa człowieka, bez zasady podziału władz nakazującej szanować odrębność sądów i ich niezależność od innych władz, bez pluralizmu politycznego, bez demokratycznego państwa prawnego i bez uniwersytetów w ich klasycznym europejskim kształcie, wykluczającym podporządkowanie uniwersytetów władzy partii politycznych i korporacji. Do istoty uniwersytetu jako zjawiska społecznego należy niezależność właściwa instytucji autonomicznej, której sens polega na tym właśnie, że jej „działalność naukowa i dydaktyczna musi być moralnie i intelektualnie niezależna od władzy politycznej i ekonomicznej”. Dysponując ową niezależnością uniwersytety stają się źródłem interpretacji i ocen alternatywnych w stosunku do tych, którymi posługują się rządzący. Niezależność ośrodków akademickich ma znaczenie jako czynnik ograniczający faktyczną dominację partii politycznych w życiu publicznym. Możemy zatem dostrzec zasadniczą tożsamość funkcji społecznej władzy sądowniczej i uniwersytetów w ustroju demokratycznym, polegającą na ograniczaniu władzy ze względu na wartości, które od owej władzy nie zależą. Na tym bowiem w istocie polega zarówno rola pełniona przez uniwersytety w państwie demokratycznym, jak też rola sędziów demokracji konstytucyjnej.

Europa – w świetle aksjologii integracji europejskiej – jest w istocie związaną z ową cywilizacją swego rodzaju kategorią aksjologiczną, wyrażającą afirmację praw człowieka. Europejski ład prawny cechuje pluralizm konstytucyjny, oparty na fundamencie poszanowania „tożsamości narodowej” państw członkowskich, „nierozerwalnie związanej z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi” (art. 4 ust. 2). Poszanowanie tożsamości narodowej nie obejmuje jednak – w świetle art. 7 Traktatu – akceptacji naruszania wartości europejskich wskazanych w art. 2 Traktatu jako podstawa Unii, co znajduje wyraz w stworzeniu możliwości zawieszenia „niektórych praw wynikających ze stosowania Traktatów dla tego Państwa Członkowskiego”, które „poważnie i stale” narusza wartości europejskie. Traktat zatem, a także praktyka jego stosowania, stwarzają podstawy do funkcjonalnego zróżnicowania stosunku do wartości europejskich w Unii, w tym zwłaszcza do zagadnienia granic władzy większości.

Praktyka traktatowa, akceptująca rodzaj szczególnej równowagi między sabotowaniem lub ignorowaniem wartości w świetle Traktatu europejskich albo deklarowaniem, że nie będą respektowane „w zakresie moralności publicznej, prawa rodzinnego, a także ochrony godności ludzkiej oraz poszanowania fizycznej i moralnej integralności człowieka”, pozwala państwom członkowskim Unii pozostawać w niej mimo kwestionowania paradygmatu demokracji liberalnej określającego tożsamość aksjologiczną tej Unii, a zakładającego przecież niezależność wartości od wszelkiej władzy, niezależnie od wątpliwości związanych z ich statusem. W literaturze przedmiotu znalazł wyraz pogląd, że „agresja przeciwko podstawowym wartościom” europejskim dokonuje się „w imieniu narodowych demokracji jako wyraz woli ludu odzwierciedlonej w wyniku wyborów”. A zatem warunkiem przetrwania aksjologicznej tkanki Unii Europejskiej w jej kształcie traktatowym – opartym na założeniu ograniczenia władzy większości przez prawa człowieka – pozostaje społeczna akceptacja tak rozumianych wartości europejskich w państwach członkowskich.

Niezawiśli sędziowie w niezależnych sądach mogą odegrać kluczową rolę w promowaniu wartości europejskich, tożsamych z aksjologicznymi podstawami ustroju demokratycznego. Bez udziału sędziów europejskie marzenie o rządach prawa nie stanie się rzeczywistością. W tym sensie demokratyczna Europa jest Europą sędziów, jeśli będą oni mieli zdolność respektowania i obrony wartości europejskich. Postępująca erozja tych wartości, stan napięcia między ideałem a rzeczywistością, wynikający ze skali nierówności społecznych i arogancji elit oraz konsekwencji podporządkowania polityki socjalnej celom konkurencyjności międzynarodowej, stwarza zagrożenie dla delikatnej infrastruktury rządów prawa, kształtowanej w znacznej mierze przez kulturę prawną prawa sędziowskiego. Zagrożenie to bywa wzmacniane w państwach członkowskich dla doraźnych korzyści politycznych mimo ryzyka promowania tendencji nacjonalistycznych, a przecież – jak można sądzić – „Europa ponownie nacjonalistyczna już się nie odrodzi w swojej dawnej formie”. Nie jest pewne przetrwanie społecznej internalizacji wartości nadających sens integracji europejskiej, którym Europa zawdzięcza swoją tożsamość i globalną wyjątkowość, nie potwierdzoną jednak spisanymi regułami konstytucyjnymi.

Europa zawdzięcza swoją tożsamość różnorodności rozwiązań ustrojowych, odzwierciedlających zróżnicowane doświadczenia historyczne i różnorodne tradycje, współtworzące kulturę – wedle słów Cycerona – „wynalazczynię praw, nauczycielkę dobrych obyczajów i ładu”. Częścią tej kultury jest tradycja prawna oparta na złożoności porządku prawnego, rozwijająca się w wyniku przekształceń o zasadniczym charakterze, niekiedy określanych mianem rewolucji, które jednak nie niszczyły prawa, lecz je odnawiały. Ta właśnie złożoność, polegająca na tym, że „zwyczaj i słuszność są w takim samym stopniu prawem, jak kodeksy i postanowienia sądowe”, stanowi źródło pluralizmu prawa, wzmacniającego pluralizm życia politycznego i współtworzącego przestrzeń europejskiej wolności.

Wolność Europejczyków, nadająca sens ich demokracji, była i jest możliwa dzięki istnieniu prawa i prawników, sądów, w których można znaleźć ochronę przed nadużyciami władzy, a także uniwersytetów, jeśli mają one zdolność rozwijania wiedzy o prawie, tworzącej swoiste metaprawo, i potrafią kształcić prawników gotowych do obrony prawa przed arbitralizmem rządzących. Podstawą europejskiej wolności pozostaje przekonanie, ze chociaż władza ustanawia prawa, to jednak nie może czynić tego arbitralnie i dopóki sama ich nie zmieni, jest nimi związana. Polityka i moralność wpływać mogą na prawo, ale „nie stają się przez to prawem”, które w kulturze europejskiej traktowane jest „jako coś samoistnego, względnie autonomicznego”. Tej właśnie kulturowej autonomii prawa i jego niezależności od polityki strzegą sędziowie, jeśli są do tego zdolni.

Wyznacznikiem demokratycznej tożsamości współczesnej Europy nie jest jednolitość rozwiązań ustrojowych, ale ich zgodność z wartościami odzwierciedlającymi tradycję prawną legitymizującą władzę sądowniczą w ustroju demokratycznym. Kamieniem węgielnym tego ustroju, a zarazem wyznacznikiem roli sędziów w demokracjach europejskich, jest zasada podziału władz, współistotna zagwarantowaniu praw człowieka potwierdzających przyrodzoną i niezbywalną godność jednostki. Urzeczywistnienie tej zasady znajduje potwierdzenie w niezależności sądów i niezawisłości sędziów.

Niezależność sędziów wyklucza uzależnienie ich powoływania od spełniania przez nich kryteriów politycznych, aczkolwiek z reguły sędziowie powoływani są przez najwyższe władze – prezydentów, królów, czy też parlamenty. Respektowane jest przy tym wymaganie profesjonalizmu od kandydatów na sędziów i wykluczona możliwość usunięcia sędziego z urzędu ze względów politycznych. W szczególności dotyczące sędziów zmiany odnoszące się do ich wieku emerytalnego nie mogą mieć retroaktywnego charakteru. Istotne wydaje się również respektowanie zasady, wedle której w demokratycznym systemie ustrojowym sędziowie ponoszą odpowiedzialność za swoje postępowanie przed władzą sądowniczą, nie zaś przed pozostałymi władzami. Władza sądownicza natomiast zdaje sprawę ze swej działalności najwyższym organom pozostałych władz. Demokratyzm państw europejskich polega na tym. że sędziowie podlegają prawu, a więc konstytucji i ustawom, nie zaś wskazaniom politycznym. Wyroki są dziełem sędziów, a nie polityków. Sędziowie mają wyłączne prawo rozstrzygania sporów prawnych, a taki charakter może mieć niemal każda kontrowersja.

Cechą wyróżniającą demokracje europejskie jest przyznanie władzy sądowniczej możliwości hamowania pozostałych władz, czy to przez kontrolę konstytucyjności prawa, czy też kontrolę legalności działań władzy wykonawczej. Mechanizm równowagi i hamowania władz w państwach, o których mowa, dopuszcza jedynie ograniczone uzależnienie władzy sądowniczej od pozostałych władz. Im bardziej jednak władza sądownicza jest niezależna od pozostałych władz, tym większe wydaje się ryzyko jej nadmiernej nieodpowiedzialności.

Charakterystyczne dla europejskiej tradycji prawnej jest występujące także obecnie społeczne poczucie deficytu sprawiedliwości.

Wydawałoby się, że orzeczenia sądów powinny być wyrazem i przejawem stałego urzeczywistniania sprawiedliwości. Jednak sądy nie są w stanie sprawić, by wyobrażenia o sprawiedliwości nie zmieniały się w czasie pod wpływem zmian kulturowych i zmniejszyć napięcia między zmiennością a stabilnością. Znaczenie kulturowego marginesu oceny w orzekaniu dostrzega Europejski Trybunał Praw Człowieka. Rzadko też zdarza się, by strona, która poniosła porażkę przed jakimkolwiek sądem była zadowolona z tego, że sprawiedliwości stało się zadość. Każdy ma swoją sprawiedliwość i może dlatego właśnie odkąd ludzie zaczęli myśleć o sprawiedliwości, towarzyszyło im przekonanie, że tylko Bóg jest sprawiedliwy, choć przecież i On bywa nierychliwy.

Ostatnie stulecie to znaczący okres w dziejach sądów, a zarazem także w dziejach państwa demokratycznego. Tragiczne doświadczenia XX wieku związane z konsekwencjami słabości demokracji przedstawicielskiej, która nie była w stanie powstrzymać totalitaryzmu, uwidoczniły fundamentalne znaczenie gwarancji praw i wolności jednostki. Doświadczenia te potwierdziły trafność sformułowanego w XVIII wieku przekonania, że – jak głosi art. XVI Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1789 roku – społeczeństwo, w którym „prawa Człowieka nie są zabezpieczone ani podział władz nie został ustanowiony nie ma Konstytucji”. Zarazem także doświadczenia ostatniego stulecia pozwoliły zrozumieć, że podstawą rządów prawa w państwie demokratycznym pozostają wartości współistotne godności człowieka, wyznaczające granicę władzy większości, a jednocześnie granicę władzy suwerena. Strażnikiem owych wartości, a tym samym gwarantem wolności, są niezawisłe i niezależne sądy, władne oceniać konstytucyjność działań władzy ustawodawczej i wykonawczej. Wpływa to w zasadniczy sposób na rolę władzy sądowniczej w państwie demokratycznym.

Niezawisłość i bezstronność sądownictwa jest podstawą demokratycznego państwa prawnego i zwornikiem współczesnych demokracji konstytucyjnych. Odwołują się one do zasady podziału władz w istotny sposób korygującej tradycyjną koncepcję suwerenności narodowej i współistotną jej zasadę przedstawicielstwa.

Wzrost znaczenia władzy sądowniczej stanowi przejaw procesu występującego w państwach demokratycznych od połowy poprzedniego stulecia. Nastąpiło wtedy odwrócenie XVIII wiecznej tendencji do minimalizowania znaczenia władzy sądowniczej w systemie podziału władz, znajdującej wyraz w charakterystycznych dla iluminizmu prawniczego poglądach, wedle których sędziowie mają być tylko ustami prawa, czy też – jak to ujmowano – sędziowie mają mówić wtedy, kiedy prawa mówią, a milczeć, kiedy one milczą, albo nie mówią jasno, gdyż interpretacja prawa jest zakazana, a dla autorytetów prawniczych nie ma miejsca w sądzie. W ten sposób chciano uniknąć tak krytykowanych przez Woltera rozbieżności w orzecznictwie. […] Zwyciężył jednak inny punkt widzenia, znajdujący wyraz w Kodeksie Napoleona, według którego „Sędzia wymawiający się od sądzenia pod pozorem, że prawo milczy, ciemne jest albo niedostateczne, może być pociąganym” do odpowiedzialności „jako winny odmówienia sprawiedliwości” (art. 4) .

Zwyciężyło przekonanie, że władza sędziów nad ustawami podlegającymi ocenie z punktu widzenia zgodności z konstytucją jest nieodzowna, by ustawa zasadnicza mogła spełnić swoją rolę ustrojową. Pogląd ten jest współistotny kulturze prawnej prawa sędziowskiego.

We współczesnych państwach uważanych za demokratyczne wzrasta znaczenie władzy sądowniczej, niekiedy określane jako „rządy sędziów” . Do przyczyn tego zjawiska zalicza się rosnący wpływ sędziów na rozstrzyganie konfliktów między rywalizującymi politykami, sporów kompetencyjnych między poszczególnymi segmentami władz publicznych, a także zajmowanie przez sądy stanowiska wobec sporów między wyznawcami przekonań świeckich i religijnych oraz zaspakajanie powszechnej potrzeby potępienia korupcji i niesprawności działania władzy ustawodawczej i wykonawczej. Znaczenie władzy sądowniczej wzrasta jednak także ze względu na kryzys systemu prawa.

Wzrost roli sędziów jest konsekwencją przenikania się w Europie kultury prawnej prawa stanowionego i kultury prawnej prawa tworzonego przez sędziów. Zjawisko to towarzyszy procesowi integracji europejskiej powodującemu zmiany w systemie źródeł prawa i przeobrażenia pojęcia suwerenności wysuwające sędziego przed ustawodawcę. Władza sędziów stanowi też nieodzowną przesłankę demokracji konstytucyjnej zakładającej brak najwyższego organu władzy w państwie i jej ograniczenie przez prawa człowieka.

Demokracja europejska jest w swej istocie ustrojem jurydyzacji życia codziennego i jurydyzacji polityki, ukształtowanym przez potrzebę efektywnej kontroli nad legalnością działania władzy politycznej i związanym z funkcjonowaniem kontroli konstytucyjności prawa, prowadzącej do przenoszenia decyzji politycznych na organy sądowe, których rola wzrasta, skoro fundamentem suwerenności stają się prawa człowieka i rządy prawa, a zatem przestrzeganie praw mniejszości i praw opozycji.

W Polsce po roku 1989 dokonał się proces swoistej jurydyzacji państwa i polityki, któremu towarzyszyło przyzwolenie społeczne. Niemal każdy doniosły problem może wymagać rozstrzygnięcia sądu lub Trybunału Konstytucyjnego, od którego oczekuje się stanowiska nawet wtedy, gdy nie ma on locus standi w danej sprawie.

Przesłanką rozwiązania dylematu legitymizacji władzy sądowniczej w państwie demokratycznym jest interpretacja ustawy zasadniczej uwzględniająca wzajemne aksjologiczne związki podstawowych zasad ustrojowych: przyrodzonej godności człowieka, suwerenności Narodu i podziału władzy. Te właśnie zasady sytuują władzę sądowniczą w roli strażnika praw człowieka, szczególnie legitymowanego do ich ochrony ze względu na gwarancyjne znaczenie prawa do sądu w demokracji zasługującej na miano europejskiej w myśl Traktatu o Unii Europejskiej. Paradygmatem ustroju demokratycznego staje się prawo do posiadania praw – bezskuteczne jednak bez udziału sędziów. Niezawisłość sędziowska w państwie demokratycznym polega przecież na niezależności od jedynie słusznej większościowej opinii, od jednego punktu widzenia. Kultura „jednej racji” może być dla tej niezawisłości poważnym zagrożeniem. Odrębność i niezależność sądów może stanowić wyzwanie dla realizacji założenia, w myśl którego wynik wyborów parlamentarnych daje wyłonionej w tych wyborach większości prawo do nieskrępowanej realizacji projektów formułowanych przez jej przywódców.

Zasada suwerenności Narodu stanowi niekiedy przesłankę twierdzenia, że parlament i rząd jako emanacja woli suwerena są władzą nadrzędną wobec sądów i trybunałów. Pogląd ten nie znajduje jednak wystarczającego oparcia w wartościach europejskiej demokracji konstytucyjnej, które nie pozwalają na przeciwstawianie demokracji i państwa prawnego, suwerenności narodu i konstytucji. W owym systemie ustrojowym konstytucja, jako prawo najwyższe państwa, jest nierozerwalnie związana z narodem i jego suwerennością, a zarazem także z niezależnością sądów i niezawisłością sędziów, skoro w sprawach dotyczących władzy nie należy „ufać człowiekowi, ale związać mu ręce postanowieniami konstytucji”.

Niezależne sądownictwo wzmacnia państwo, co ma wpływ na jego pozycję wśród innych państw. Sądy kontrolowane przez rząd, co podważa ich wiarygodność, tracą zdolność podtrzymywania prawowitości istniejącego porządku związaną z możliwością niezależnego od polityków sprawowania konstytucyjnych funkcji. Byłoby to równoznaczne z ograniczeniem zdolności suwerena do sprawowania zwierzchnictwa niezależnie od partii politycznych, które odniosły zwycięstwo wyborcze. W konsekwencji miałaby miejsce erozja granic oddzielających sprawujące władzę publiczną partie polityczne od państwa a zamiast dobra wspólnego celem aktywności politycznej stawałoby się w coraz większym stopniu zdobycie władzy przez rywalizujące ugrupowania. Niezależność władzy sądowniczej od polityków ma istotne znaczenie dla zapobieżenia przekształcaniu demokracji konstytucyjnej w swego rodzaju zwierzchnictwo większości, prowadzące do faktycznego przekształcenia suwerenności Narodu w takie właśnie zwierzchnictwo.

Zasadnicze znaczenie w ustroju demokratycznym ma niezależność władzy sądowniczej i jej odrębność od innych władz. Niezależność władzy sądowniczej stanowi gwarancję praw i wolności jednostki, gwarancję poszanowania dobra wspólnego, któremu mogą zagrażać partykularne interesy. Znaczenie władzy sądowniczej wzrasta także ze względu na jej rolę w obronie praw zagrożonych przez rozwój nowych technologii informacyjnych, w tym zwłaszcza prawa do prywatności.

Państwo nieautorytarne nie może istnieć bez niezależnych sądów i niezawisłych sędziów, spełniających szczególną rolę w procesie legitymizowania władzy. W ustroju, w którym władza większości jest ograniczona przez prawa przysługujące mniejszości, źródłem legitymizacji władzy sądowniczej nie jest wynik wyborów, w szczególności parlamentarnych, ale zdolność orzekania niezależnie od woli i interesów partii politycznych. Kontrolują one władzę ustawodawczą, niekiedy także zależne od większości parlamentarnej sądy konstytucyjne. Kontrolują również władzę wykonawczą. Obywatel jest więc zasadniczo uzależniony od polityków, nawet jeśli nie udziela im poparcia wyborczego. Jedynie władza sądownicza może od tej zależności bronić, jeżeli sędziowie są niezawiśli, a sądy niezależne. A zatem ta właśnie zdolność, wynikająca z ustrojowego usytuowania władzy sądowniczej, nierozerwalnie związanego ze zrównoważeniem roli polityków i sędziów w procesie powoływania na urząd sędziego, jest czynnikiem decydującym o legitymizacji władzy sądowniczej.

Niezawisłość i bezstronność sądownictwa jest podstawą demokratycznego państwa prawnego i zwornikiem współczesnych demokracji konstytucyjnych. Odwołują się one do zasady podziału władz w istotny sposób korygującej tradycyjną koncepcję suwerenności narodowej i współistotną jej zasadę przedstawicielstwa. Sędziowie nie pochodzą wprawdzie z wyborów, mających taki charakter, jak wybory parlamentarne czy prezydenckie, ale wydając wyroki w imieniu państwa stają się swego rodzaju przedstawicielami suwerena.

Rola sądów w państwie demokratycznym, zwłaszcza w sytuacji aktywizmu sędziowskiego, budzi wątpliwości dotyczące pytania o źródła legitymacji ich władzy. Niemal każda sprawa publiczna może stać się przedmiotem oddziaływania władzy sądowniczej. Wyroki nie są obojętne dla władzy ustawodawczej i wykonawczej. Apolityczni sędziowie podejmują rozstrzygnięcia, które mogą wpływać na wynik wyborów,

Konstytucja w państwie demokratycznym wyrażając suwerenność narodu jednocześnie ją ogranicza ze względu na wartości. Doświadczenia minionego stulecia przekonują, że narody, które podzielają przekonanie o nieograniczonej władzy większości będącej wyrazem ich suwerenności, tracą ją na rzecz suwerenności przywódców. Z perspektywy tych doświadczeń zasadnicze znaczenie dla legitymizacji władzy, w tym także władzy suwerena, ma przestrzeganie praw człowieka. Związek suwerenności narodu i praw człowieka polega na tym, że owe prawa mają charakter pierwotny – to z nich właśnie wynika suwerenność, to w ich respektowaniu znajduje ona swój wyraz i potwierdzenie.

W państwie demokratycznym sądy warunkują realizację suwerenności narodu. Naród bez konstytucyjnie legitymowanej władzy sądowniczej nie jest zdolny do wyłonienia legitymowanej władzy ustawodawczej oraz wykonawczej. Państwo bez konstytucyjnie legitymowanych władz traci przymiot suwerenności.

Istnienie niezależnego i niezawisłego sądownictwa prowadzi zatem z jednej strony do odrzucenia w koncepcji demokracji założenia o nieograniczonym zakresie woli suwerena jako podmiotu władztwa państwowego, z drugiej zaś do uznania za wyznacznik demokracji tych tylko przejawów woli większości, które mają legitymację konstytucyjną, a zatem zgodne są z wersją kultury praw człowieka zapisaną w ustawie zasadniczej i w czasie orzekania znajdującą akceptację sędziów.

Wartości odzwierciedlone w konstytucji nie zawdzięczają wyłącznie jej swojego istnienia, ale przeciwnie, to ona właśnie zasługuje na swoje miano o tyle, o ile jest wyrazem wartości. Doświadczenie wskazuje przecież, że nie każdy tekst nazywany konstytucją – także w wyrokach sądów konstytucyjnych i podręcznikach – zachowuje to miano mimo upływu czasu, zmieniającego wyobrażenia o tym, co godne człowieka, zwłaszcza w jego relacjach z władzą. Nie władza bowiem jest źródłem wartości, chociaż w pewnym stopniu od niej zależy to, jakie wartości zostaną wymienione w ustawie zasadniczej. Pominięcie w konstytucji wartości z perspektywy godności i wolności człowieka uniwersalnych, czy też zastąpienie ich antywartościami, a więc stworzenie ustawy zasadniczej, w której „prawa nie zostały zagwarantowane ani podział władz nie został określony” sprawia, że w istocie „nie ma wcale Konstytucji”.

Historia Europy zdaje się wskazywać na zasadnicze znaczenie partykularnych interesów jako czynnika przekształcającego ekspansywne dążenia i konieczność obrony przed ekspansją w istotny składnik tożsamości europejskiej. W literaturze przedmiotu znalazło wyraz przekonanie, że to właśnie dzieje kontynentu, a zwłaszcza doświadczenia drugiej wojny światowej, zrodziły nieufność do absolutyzowania suwerenności ludowej, a nawet nieufność wobec zasady suwerenności parlamentu. Masy poświęcające pragmatyzm, użyteczność i wzajemne korzyści w imię politycznych pasji i wielkości narodowej, stanowiły czynnik hamujący proces integracji europejskiej, ale przecież w znaczącym stopniu determinujący europejską tożsamość. Oddzielenie europejskich wartości od antywartości – jedne i drugie kształtowały historię kontynentu – oraz proklamowanie wartości może ograniczyć ryzyko związane z arbitralizmem większościowych rządów. Losy Europy – jak zawsze w jej dziejach – zależą i tym razem od powszechności i trwałości praw człowieka, mających swoje oparcie nie tyle w literze prawa, co w przyrodzonej i niezbywalnej godności ludzkiej, która jest źródłem ich siły i ponadczasowej trwałości.

Europa była i jest przestrzenią paradoksalnych sprzeczności, które warunkują wypełnianie przez sędziów europejskich, a jednocześnie sędziów państw członkowskich Unii, ich traktatowej i zarazem konstytucyjnej misji. Współczesna Unia Europejska pozostaje konstytucyjną hybrydą – stanem pośrednim między państwem a konfederacją. Nie ma w Europie wspólnego wyobrażenia o godności człowieka, a zatem ta wartość, stanowiąca aksjologiczny fundament Traktatu z Lizbony zarazem łączy i dzieli. Nie jest oczywiste, że do wartości wspólnych należy demokratyczne państwo prawne, a interesy polityczne i gospodarcze nie znaczą więcej aniżeli prawa człowieka. Wyróżnikiem Europy wydaje się akceptacja pluralizmu standardów znajdująca wyraz w ukształtowanej w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka koncepcji kulturowego marginesu oceny. Nie jest jednak pewne, czy ta właśnie koncepcja nie osłabia aksjologicznej tożsamości Europy zastępując wspólnotę wartości wspólnotą interesów politycznych i gospodarczych. Wspólnym doświadczeniem współczesnej Unii Europejskiej wydaje się deklaratywny jedynie charakter tych postanowień Traktatu z Lizbony, które proklamują przywiązanie do wspólnych wartości. Wspólna wydaje się bierna akceptacja destrukcji wartości i stosowanie podwójnych standardów, niemożność pogodzenia tożsamości europejskiej i narodowej, wspólne jest doświadczenie strachu przed nieeuropejskimi wpływami, w rezultacie którego przywódcy demokratycznie wybrani stają wobec wyboru między ignorowaniem opinii własnych społeczeństw a uleganiem jej w opozycji do instytucji unijnych.

Krytyka utożsamiania demokracji z rządami większości ma zasadnicze oparcie w doświadczeniach państw europejskich w XX stuleciu. Ich swoistym podsumowaniem jest sformułowana przez J. Talmona koncepcja demokracji totalitarnej jako przeciwieństwo demokracji liberalnej, określane także mianem dyktatury wyborczej. Demokracja tak rozumiana, a więc nieliberalna, wymaga wykluczenia pluralizmu politycznego, ponieważ jest ustrojem jednej prawdy, podstawy mesjanizmu politycznego zakładającego „ustalony z góry, harmonijny i doskonały układ spraw, do którego ludzie nieodparcie zmierzają i do którego z pewnością dotrą”, rozszerzającego „zakres polityki tak, by ogarnąć pełnię egzystencji człowieka”. Demokracja liberalna bliska jest przekonaniu, że „ludzie i społeczeństwa mogą pewnego dnia osiągnąć bez przymusu stan idealnej harmonii dzięki procesowi prób i błędów”.

Demokracja rozumiana jako nieograniczona władza większości jest w istocie demokracją trybalną, opartą na wykluczeniu, przede wszystkim na wykluczeniu podmiotowej roli sędziów w państwie; jest więc ustrojem, w którym prawa człowieka – wbrew Kantowi – nie są uważane przez większość za święte. Przeciwnie, w tak rozumianej demokracji interesy polityczne, gospodarcze, narodowe, religijne mają pierwszeństwo przed prawami człowieka.

Demokracja integralna, w przeciwieństwie do demokracji trybalnej, uznaje uniwersalny charakter praw człowieka. Współczesna kultura polityczna jest w coraz większym stopniu kulturą demokracji trybalnej, opartej na post-prawdach, podwójnych standardach, absolutyzacji własnych interesów, rywalizacji wszystkich ze wszystkimi, nierównościach społecznych. Konstruktywna i efektywna współpraca między większością a opozycją jest możliwa pod warunkiem powstrzymania procesu trybalizacji polityki, a to wymaga wzajemnej akceptacji większości przez mniejszość i mniejszości przez większość, których legitymacja w ustroju demokratycznym wynika z poszanowania przez jednych i drugich praw człowieka jako podstawowych wartości tego ustroju.

Niezależność sądów i niezawisłość sędziów może w istotnej mierze wzmocnić ustrój demokratyczny i ograniczyć ryzyko związane z zacieraniem granicy między demokracją liberalną a jej przeciwieństwem, które trudno pogodzić z kulturową tożsamością Europy jako Ojczyzny praw człowieka, a tym samym także z tożsamością Europy Ojczyzn.

Ryszard Piotrowski

*Zapis wystąpienia na konferencji „Przyszłość Europy opartej na rządach prawa” w Sądzie Najwyższym 26 kwietnia 2019 r., zatytułowanego w programie „Sędziowie i demokracje europejskie”

**Tytuł, skróty i wytłuszczenia – od redakcji Monitora