Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 marca 2017 r., w sprawie o sygn. Kp 1/17, w części dotyczącej postanowienia o umorzeniu postępowania dotyczącego merytorycznego badania zgodności art. 1 pkt 4 ustawy dnia z 13 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo o zgromadzeniach w zakresie, w jakim dodając do ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. – Prawo o zgromadzeniach (Dz. U. poz. 1485; dalej: ustawa – Prawo o zgromadzeniach) art. 26b ust. 4, wyłącza możliwość zaskarżenia przez organizatora zgromadzenia zarządzenia zastępczego wojewody o zakazie zgromadzenia, z art. 45 ust. 1 w związku z art. 57 Konstytucji, ponieważ uważam, że art. 1 pkt 4 ustawy zmieniającej w zakresie dotyczącym art. 26b ust. 4 ustawy – Prawo o zgromadzeniach jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 57 Konstytucji.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

1. Nie zgadzam się z rozstrzygnięciem w tym zakresie, ponieważ, moim zdaniem, zarzucany we wniosku brak środka zaskarżenia zarządzeń zastępczych o zakazie zgromadzenia stanowi pominięcie ustawodawcze, a nie, jak stwierdził Trybunał, zaniechanie, które nie podlega kognicji TK.

W mojej ocenie, nie zachodzą przesłanki umorzenia postępowania, a Trybunał uchylił się od obowiązku merytorycznego zbadania zaskarżonego przepisu.

Uważam, że wnioskodawca prawidłowo wskazał art. 26b ust. 4 ustawy – Prawo o zgromadzeniach jako przedmiot kontroli konstytucyjnej, zarzucając mu pominięcie ustawodawcze. Polega ono na nieuregulowaniu środków zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody o zakazie zgromadzenia. Brak w nim bowiem treści normatywnych, których unormowanie jest konieczne z punktu widzenia realizacji gwarancji konstytucyjnych wynikających z art. 45 ust. 1 w związku z art. 57 Konstytucji.

W cz. III, pkt 5 uzasadnienia, Trybunał wywiódł, że skoro ustawa – Prawo o zgromadzeniach nie wyłącza expressis verbis możliwości zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody, to środek taki przysługuje na zasadach ogólnych. Inny jest jednak tryb postępowania inicjowanego odwołaniem do sądu okręgowego, uregulowany w ustawie – Prawo o zgromadzeniach, inny natomiast w ustawie – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Tryb postępowania określony w art. 16 ustawy – Prawo o zgromadzeniach stanowi lex specialis i uwzględnia szczególny charakter ochrony prawa organizowania zgromadzeń. Dotyczy on zwłaszcza dwudziestoczterogodzinnych terminów wniesienia odwołania, rozpatrzenia sprawy przez sąd, a także wniesienia zażalenia do sądu apelacyjnego.

Właściwej ochrony prawa do zgromadzeń nie gwarantują natomiast ogólne zasady postępowania przed sądami administracyjnymi. Z uwagi na istotę tego prawa nie mogą być uznane za spełniające wymagania konstytucyjne w zakresie zaskarżania ewentualnego naruszenia wolności zgromadzeń. Terminy obowiązujące w postępowaniu administracyjnym stawiałyby pod znakiem zapytania sens zaskarżania zarządzeń zastępczych wojewody, a tym samym niweczyłyby zasadność i potrzebę zaskarżenia. Nie stanowią zatem realnego środka ochrony prawa do organizowania zgromadzeń.

Nie podzielam również stanowiska Trybunału co do możliwości wniesienia odwołania od zarządzenia zastępczego wojewody na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy – Prawo o zgromadzeniach.

Po pierwsze, nie można uznawać braku uregulowania w art. 26b ust. 4 prawa o zgromadzeniach środków zaskarżenia zarządzeń zastępczych wojewody za zaniechanie ustawodawcze, uzasadniając takie stanowisko możliwością dokonania wykładni prokonstytucyjnej innego, niezaskarżonego przepisu.

Po drugie, pamiętać należy, że w postępowaniu inicjowanym wnioskiem prewencyjnym trudno przewidzieć, jak ukształtuje się praktyka stosowania prawa na gruncie zaskarżonego przepisu.

Po trzecie, wykładnia prokonstytucyjna nie może opierać się na dodaniu do przepisu, który nie został zaskarżony, nowej treści normatywnej.

Dokonanie wykładni prokonstytucyjnej w tym wypadku oznacza zbyt daleką ingerencję TK w kompetencje ustawodawcy i uzupełnienie art. 16 ust. 1 prawa o zgromadzeniach o nową treść normatywną. Zwrócić bowiem należy uwagę, że inny jest charakter decyzji odmawiającej wydanej przez gminę, a inny charakter zarządzenia zastępczego. Tu w grę wchodzą dwa aspekty, przy czym pierwszy z nich dotyczy zastępowania gminy w jej kompetencjach (wyłącza w tym zakresie kompetencje gminy), drugi natomiast odnosi się wprost do wolności organizatorów zgromadzeń. Stanowi zakaz zorganizowania zgromadzenia. Zarządzenie nie jest zatem tożsame z decyzją gminy, choć wywoła ten sam skutek.

Ponadto odróżnić należy możliwość dokonania prokonstytucyjnej wykładni przepisu od uzupełniania jego treści przez Trybunał o nowości normatywne. W tym pierwszym wypadku, Trybunał w oparciu o brzmienie przepisu dekoduje taką treść normatywną, która pozwala na uznanie jego zgodności z Konstytucją. W drugim natomiast musiałby dodać do przepisu nową treść, a przez to wkroczyć w kompetencje zastrzeżone wyłącznie dla ustawodawcy.

W związku z powyższym podzielam stanowisko wnioskodawcy co do niekonstytucyjności art. 26b ust. 4 ustawy – Prawo o zgromadzeniach. Brak możliwości zaskarżenia przez organizatorów zgromadzenia zarządzenia zastępczego o zakazie zgromadzenia stanowi pominięcie ustawodawcze naruszające art. 45 ust. 1 w związku z art. 57 Konstytucji.

Takie środki zaskarżenia nie przysługują organizatorom zgromadzeń ani na podstawie art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, ani na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy – Prawo o zgromadzeniach. Pierwszy z tych przepisów określa zamknięty katalog podmiotów uprawnionych do zaskarżania zarządzeń zastępczych wojewody wydawanych w ramach nadzoru. Dotyczy on wyłącznie kontroli ingerencji w uprawnienia i kompetencje gmin i związków międzygminnych. Nie wynikają z niego uprawnienia osób trzecich, których interes prawny został naruszony przez wydanie takiego zarządzenia.

Do takich samych wniosków prowadzi konfrontacja treści art. 26b ust. 4 z art. 16 ust. 1 ustawy – Prawo o zgromadzeniach. Brak jest podstaw do przyjęcia, że środki zaskarżenia przysługujące organizatorom zgromadzeń na podstawie art. 16 ust. 1 prawa o zgromadzeniach mają zastosowanie również w odniesieniu do zarządzeń zastępczych wojewody.

Zrównanie w skutkach decyzji gminy o zakazie zgromadzenia i zarządzenia zastępczego wojewody nie pozwala na domniemanie możliwości zaskarżania zarządzeń wydawanych na podstawie art.26 b ust. 4 ustawy – Prawo o zgromadzeniach. Art. 16 ust. 1 ustawy – Prawo o zgromadzeniach odnosi się tylko do decyzji gminy o zakazie zgromadzenia i tylko gmina może być stroną tego postępowania. Przepis ten nie przewiduje udziału w nim wojewody wydającego zarządzenie zastępcze. Inny jest też charakter prawny decyzji gminy i zarządzenia zastępczego. Z treści art. 16 ust. 1 ustawy –Prawo o zgromadzeniach wynika, że zaskarżenie możliwe jest tylko w wypadkach taksatywnie wymienionych w tym przepisie.

W związku z powyższym uważam, że w wypadku wydania zarządzenia zastępczego wojewody organizatorzy zgromadzeń zostali pozbawieni środka zaskarżenia. Uprawnienie takie przysługuje wyłącznie w wypadku wydania przez gminę decyzji o zakazie zgromadzenia, nie odnosi się ono natomiast do sytuacji, w której kompetencje gminy zostały zastąpione przez wojewodę.

2. Zgłaszając zdanie odrębne, pragnę tym samym oświadczyć, że jako sędzia Trybunału Konstytucyjnego, orzekam i będę orzekał w sprawach rozstrzyganych w postępowaniu przed Trybunałem przez składy ukształtowane także z udziałem sędziów, którzy w 2015 r. przeszli procedury wyboru wymagane przez Konstytucję oraz właściwe ustawy i regulaminy.

W 2015 r. Sejm RP dokonał również wyboru do składu Trybunału Konstytucyjnego trzech sędziów (Romana Hausera, Andrzeja Jakubeckiego, Krzysztofa Ślebzaka), których wybór został następnie unieważniony przez Sejm nowej kadencji. Pan Prezydent RP nie odebrał ślubowania od wszystkich sędziów wybranych w 2015 r., lecz jedynie od tych, którzy wypełniają obowiązki sędziego TK w składzie tu obecnym. Wyrażając w ten sposób swoją wolę, Pan Prezydent RP uznał zarazem, że unieważnienie przez Sejm RP wyboru trzech sędziów i wybór na ich miejsce innych, którzy złożyli ślubowanie, znajduje umocowanie w obowiązującym stanie prawa.

Oceniając moją sytuację jako sędziego TK wobec przyjętych rozstrzygnięć, które wpłynęły na ukształtowanie obecnego składu sędziów TK i ich prawo do orzekania, chcę podkreślić, że uznaję wyrok TK o sygn. K 34/15 z 3 grudnia 2015 r. za prawomocny i wiążący podczas weryfikowania wyboru sędziów TK w 2015 r. oraz zdolności orzeczniczej Trybunału. Oceny skutków tego wyroku dokonał Pan Prezydent RP, który w świetle art. 126 ust. 2 Konstytucji, czuwa nad przestrzeganiem Konstytucji. Oznacza to przejęcie przez Głowę Państwa oraz Sejm RP ciężaru odpowiedzialności za skutki ukształtowania obecnego składu oraz przyszłych składów Trybunału Konstytucyjnego i jego zdolności do orzekania.

W poczuciu odpowiedzialności za służbę sędziego TK, której treść wyznaczają konstytucyjne prawa i obowiązki, pragnę oświadczyć, że dobro RP kształtowane przez wartości ujęte w Konstytucji oraz wywodzone z niej interesy publiczne państwa, a także treść roty uroczystego ślubowania sędziego TK stanowią dla mnie szczególną perspektywę odniesienia podczas dokonywania wyborów powinnego zachowania. Uznaję, że podstawowym obowiązkiem sędziego TK jest wierna służba Rzeczypospolitej. Wywodzę z niej przypisany do urzędu sędziego TK szczególny i zaszczycający obowiązek orzekania. Właściwe, konstytucyjnie ukształtowane i zdeterminowane spełnianie tego obowiązku wymaga jednak poszanowania przez władze publiczne niezawisłości sędziów TK oraz niezależności Trybunału w sądzeniu prawa.

3. Jeśli chodzi o inne zastrzeżenia dotyczące pkt 1 i 2 sentencji wyroku, przyłączam się do uzasadnień zdań odrębnych Sędzi Małgorzaty Pyziak-Szafnickiej i Sędzi Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz.

Z powyższych powodów uznałem za konieczne zgłoszenie zdania odrębnego.