Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: u.o.t.TK) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału z 16 marca 2017 r. w sprawie o sygn. Kp 1/17.

Moje zdanie odrębne dotyczy trzech kwestii:

I. zarzutu naruszenia art. 57 w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji,

II. zarzutu naruszenia art. 45 ust. 1 w związku z art. 32 ust. 1 i art. 57 Konstytucji,

III. nieprawidłowego ukształtowania składu orzekającego.

1. Nie zgadzam się ze stwierdzeniem przez TK, że zakwestionowana przez Prezydenta RP nowelizacja ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. – Prawo o zgromadzeniach (Dz. U. poz. 1485, dalej: uPz) nie narusza wolności organizowania pokojowych zgromadzeń i uczestniczenia w nich (art. 57 Konstytucji) i nie prowadzi do nierównego traktowania potencjalnych organizatorów/uczestników zgromadzeń (art. 32 ust. 1 Konstytucji). Podzielam stanowisko wnioskodawcy, że ustawa nowelizująca z 13 grudnia 2016 r. (dalej także: nowelizacja) „różnicuje status zgromadzeń publicznych” w sposób, który nie znajduje uzasadnienia w wartościach konstytucyjnych. Inaczej niż Prezydent, uważam jednak, że zarzut niezgodności z Konstytucją jest uzasadniony nie w stosunku do całego rozdziału 3a ustawy, zatytułowanego „Postępowanie w sprawach zgromadzeń organizowanych cyklicznie”, lecz do zawartych w tym rozdziale art. 26b ust. 3 i 4 uPz, a także w stosunku do art. 2 ustawy nowelizującej.

Co do zasady, nie dostrzegam przeszkód konstytucyjnych, by do systemu prawa polskiego wprowadzić, obok już przewidzianych w ustawie zgromadzeń zwykłych i spontanicznych, trzeci ich rodzaj, który charakteryzowałby się cyklicznością. Trudno kwestionować przywołane w uzasadnieniu wyroku TK argumenty, przemawiające za dopuszczeniem zgromadzeń, które byłyby inicjowane przez tego samego organizatora kilka razy do roku, w tym samym miejscu (na tej samej trasie). Wskazany przez ustawodawcę przykładowo cel, któremu miałyby służyć tego rodzaju zgromadzenia, a mianowicie „uczczenie doniosłych i istotnych dla historii Rzeczypospolitej Polskiej wydarzeń”, jak słusznie podkreślił TK wprost nawiązuje do wartości wynikających z Preambuły Konstytucji. Zgadzam się też z TK, że wyższe wymagania formalne warunkujące organizację zgromadzeń cyklicznych, w szczególności wymaganie jednorazowej, działającej na przyszłość zgody wojewody, nie stanowią nadmiernego ograniczenia wolności inicjatorów tego rodzaju zgromadzeń. Wydaje się oczywiste, że ich powtarzalność i związane z nią systematyczne blokowanie pewnej sfery przestrzeni publicznej, która jest wyłączona nie tylko z możliwości organizowania innych zgromadzeń, ale przede wszystkim wyłączona z normalnego, codziennego użytku, wymusza zwiększone formalności. Słusznie też TK podkreśla gwarancyjny charakter przewidzianej w ustawie procedury: wyrażenie przez wojewodę zgody na cykliczne organizowanie zgromadzeń oznacza jednocześnie zobowiązanie tego organu do zapewnienia bezpieczeństwa ich uczestnikom, co wiąże się – w zasadzie – z wykluczeniem organizowania w tym samym czasie i miejscu innych zgromadzeń. Wojewoda musi więc dopilnować, by nie doszło do konkurencyjnych zgromadzeń, ale też odpowiednio zreorganizować funkcjonowanie przestrzeni publicznej wokół, tak by cykliczne zgromadzenie nie paraliżowało życia gminy/miasta.

Taki sposób urzeczywistnienia idei zgromadzeń cyklicznych, polegający na „zarezerwowaniu” dla nich z góry miejsca i czasu, mieściłby się w standardzie wolności statuowanej w art. 57 Konstytucji. Wszyscy kolejni organizatorzy, potencjalnie zainteresowani odbyciem zgromadzenia, czy to zwykłego czy spontanicznego, w czasie i miejscu już zarezerwowanym, musieliby zadowolić się rozwiązaniem zastępczym (inny czas lub miejsce). W ten sposób zachowane byłoby obiektywne kryterium pierwszeństwa zgromadzeń, kryterium czasowe, którego spełnienie nie jest uzależnione od władzy publicznej, a tylko od staranności i zapobiegliwości organizatorów: prior tempore potior iure. Kryterium to, przewidziane w art. 12 uPz, do czasu nowelizacji było jedynym, rozstrzygającym konkurencję zgromadzeń.

Standard konstytucyjny jest natomiast naruszony przez te rozwiązania przyjęte w ramach nowelizacji, które przewidują wydanie zakazu odbycia zgromadzenia już notyfikowanego w odpowiednim urzędzie gminnym, gdy następnie zostanie wydana przez wojewodę chronologicznie późniejsza zgoda na odbycie – w tym samym miejscu i czasie – zgromadzenia cyklicznego. Takie rozwiązanie jest przewidziane w dwóch przepisach:

– w art. 2 ustawy nowelizującej, odnoszącym się do zgromadzeń już notyfikowanych przed wejściem w życie nowelizacji, które – w razie kolizji – będą musiały ustąpić pierwszeństwa zgromadzeniom cyklicznym, na których organizację wojewoda wyrazi zgodę później, bo po wejściu w życie zmian, na podstawie nowych przepisów;

– w art. 26b ust. 3 znowelizowanej uPz, przewidującym ten sam mechanizm na przyszłość, tj. gdy oba te zdarzenia będą miały miejsce już pod rządem nowych przepisów; z art. 26b ust. 3 uPz wynika, że notyfikowane zgromadzenie zwykłe/spontaniczne zawsze musi ustąpić pierwszeństwa zgromadzeniu cyklicznemu, choćby inicjatywa jego zorganizowania była późniejsza.

Uważam, że to uprzywilejowanie zgromadzeń cyklicznych jest równoznaczne z nierównym traktowaniem i ograniczeniem wolności zgromadzeń tych osób, które wyprzedziły w czasie organizatora zgromadzeń cyklicznych.

2. Uzasadnienie wyroku w zakresie oddalającym sformułowany we wniosku Prezydenta zarzut nierówności w realizowaniu wolności zgromadzeń nie jest spójne.

a) Z jednej strony, pewne sformułowania uzasadnienia wyroku dowodzą, że TK dostrzega wskazane wyżej ograniczenie wolności zgromadzeń, jednak – zdaniem TK – ograniczenie to mieści się w granicach proporcjonalności, gdyż „szczególna pozycja prawna” zgromadzeń cyklicznych jest uzasadniona w świetle wartości konstytucyjnych. TK uznaje, że: „Za przyznaniem pierwszeństwa zgromadzeniom cyklicznym przemawia cel ich organizacji mający wpływ na kształtowanie określonych postaw” (pkt 4.3.7. uzasadnienia).

b) Z drugiej strony, pewne sformułowania uzasadnienia zdają się wskazywać, że TK nie dostrzega ograniczenia konstytucyjnej wolności, gdyż – odwołując się do art. 57 zdanie drugie Konstytucji – podkreśla kompetencję ustawodawcy do określenia jej granic. Ustawowe reguły kolizyjne dotyczące pierwszeństwa kolidujących ze sobą zgromadzeń – zdaniem TK – „nie są wartościami konstytucyjnymi i nie mają charakteru bezwzględnego” (pkt 4.3.7. uzasadnienia), a zatem ustawodawcy przysługuje swoboda decyzji w zakresie przyznania pierwszeństwa konkurujących ze sobą zgromadzeń.

Ad a) Odnosząc się do pierwszego sposobu trybunalskiej argumentacji należy przypomnieć, że art. 26a ust. 1 uPz pozwala na organizację zgromadzeń cyklicznych, gdy mają one na celu „w szczególności uczczenie doniosłych i istotnych dla historii Rzeczypospolitej Polskiej wydarzeń”. Ustawodawca nie sformułował zatem – co słusznie podkreślił Prezydent – zamkniętego katalogu celów, którym zgromadzenia te mogą służyć. Przyjęte przez Trybunał założenie, że zawsze będą to cele stojące najwyżej w hierarchii konstytucyjnych wartości po prostu nie znajduje podstawy w treści przepisu ustawy, a w konsekwencji – analiza konstytucyjności zredukowana do przypadków, gdy cele zgromadzenia są zbieżne z Preambułą Konstytucji, nie jest wystarczająca. Uważam, że statuowany w art. 26a ust. 1 uPz otwarty katalog celów zgromadzeń cyklicznych nie pozwala na jednoznaczne wskazanie wartości, które ustawodawca chce realizować przez wprowadzenie tego nowego rodzaju zgromadzeń. Niemożliwość wskazania wartości konstytucyjnej, dodajmy: wartości mieszczącej się w katalogu z art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyklucza prawidłowe przeprowadzenie testu proporcjonalności. Jeśli nie możemy zidentyfikować celu, jakiemu miało służyć (w zamyśle ustawodawcy) ograniczenie wolności zgromadzeń, nie możemy też racjonalnie oceniać, czy owo ograniczenie było jedynym, skutecznym i proporcjonalnym środkiem do osiągnięcia założonego celu. Pierwszy kierunek uzasadnienia wyroku uważam więc za chybiony, gdyż – ze względu na otwarty katalog celów zgromadzeń cyklicznych – przeprowadzenie testu proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji dla wykazania, że kwestionowane przez Prezydenta ograniczenie wolności zgromadzeń mieści się w konstytucyjnym standardzie w ogóle nie jest możliwe. W konsekwencji należy uznać, że ograniczenie wolności zgromadzeń jest niekonstytucyjne.

Ad b) Nie zgadzam się także z drugim sposobem argumentacji TK. Uznanie przez TK, że ustawodawca korzysta ze swobody określania reguł kolizyjnych dotyczących pierwszeństwa odbywania zgromadzeń przeczy wprost istocie wolności. Podzielam w pełni stanowisko Prezydenta, który zarzuca ustawodawcy zróżnicowanie pozycji inicjatorów i uczestników zgromadzeń w zależności od celów, którym mają one służyć. Kryterium czasu notyfikacji, obowiązujące do chwili wejścia w życie ocenianej nowelizacji, jest jedynym logicznym, obiektywnym i sprawiedliwym kryterium, które może być brane pod uwagę w rozwiązywaniu kolizji konkurujących ze sobą zgromadzeń. Wprowadzenie zdecydowanie ocennego kryterium, zakładającego dokonywanie przez władzę publiczną porównania merytorycznej wartości zgromadzeń, stanowi zaprzeczenie równości w korzystaniu z wolności gwarantowanej przez art. 57 Konstytucji.

Nie można zaakceptować stanowiska TK, który statuowaną w art. 57 Konstytucji wolność traktuje jako w pełni abstrakcyjną, potencjalną możliwość, niezależnie od treści, jaką nada jej ustawodawca w ustawach regulujących organizację zgromadzeń. O takim rozumieniu art. 57 Konstytucji świadczy zawarta w uzasadnieniu teza, zgodnie z którą „Wolność organizacji pokojowych zgromadzeń i możliwość realizacji tej wolności istnieje przecież w obecnym stanie prawnym niezależnie od zawiadomienia właściwego organu” (pkt 6.3.3. uzasadnienia). Innymi słowy: organizatorzy notyfikowanego zgromadzenia, które zostało zakazane na skutek później udzielonej zgody wojewody na zgromadzenie cykliczne, nadal korzystają z wolności konstytucyjnej, gdyż mogą spotkać się w innym miejscu i terminie.

Zdecydowanie nie zgadzam się z takim rozumieniem art. 57 Konstytucji, które sprowadza treść wyrażonej w nim wolności do pewnej abstrakcyjnej idei, istniejącej ponad poziomem regulacji ustawowych i niezależnie od ich treści. To prawda, że art. 57 zdanie drugie Konstytucji upoważnia ustawodawcę do nadania wolności zgromadzeń normatywnego kształtu. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca jest upoważniony do statuowania ograniczeń, które prowadzą do zaprzeczenia wolności.

3. Niezależnie od argumentów podnoszonych przez TK dla konstytucyjnej legitymizacji priorytetu zgromadzeń cyklicznych, jaki wynika z art. 26b ust. 3 uPz i art. 2 ustawy nowelizującej, w końcowej części uzasadnienia wyroku znalazły się sformułowania wyraźnie potwierdzające, że na skutek nowelizacji w systemie prawa polskiego będą funkcjonować dwa, zasadniczo odmienne rodzaje zgromadzeń. TK stwierdza bowiem, że – z jednej strony –„zawiadomienie organu o zamiarze organizacji zgromadzenia nie jest zdarzeniem, dzięki któremu organizator nabywa prawo do organizacji zgromadzenia”, natomiast – z drugiej strony – w przypadku zgromadzenia cyklicznego mamy do czynienia z „nabytym na podstawie aktu administracyjnego prawem do organizacji zgromadzenia w określonym czasie i miejscu” (pkt 6.3.3. uzasadnienia). Uważam, że przytoczone cytaty z uzasadnienia wyroku TK najpełniej wyrażają nierówność w dostępie do statuowanej w art. 57 Konstytucji wolności zgromadzeń i w zupełności wystarczają do potwierdzenia podstawowego zarzutu wnioskodawcy. Ponieważ istota zróżnicowania, tak trafnie wyrażona w uzasadnieniu nie znalazła odzwierciedlenia w sentencji wyroku TK, zmuszona byłam do zgłoszenia zadania odrębnego w tym zakresie.

4. Gdy chodzi o ocenę zgodności art. 2 ustawy nowelizującej z art. 2 Konstytucji, w tym zakresie przyłączam się do zdania odrębnego Sędzi Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz.

W tym zakresie w całości podzielam stanowisko sędziego TK Leona Kieresa i dołączam się do argumentów przedstawionych przez Pana Sędziego, wskazujących na niekonstytucyjność regulacji wynikającej z art. 26b ust. 4 uPz. Podzielam też przekonanie wyrażone przez sędziego TK Piotra Pszczółkowskiego, że w trybie kontroli prewencyjnej ustaw TK nie powinien umarzać postępowania w zakresie oceny niektórych zakwestionowanych przepisów, czy niektórych wzorców kontroli, chyba że z pozostałych tez wyroku – ze względu na stwierdzenie w nich niekonstytucyjności w innym zakresie – wynika już niedopuszczalność podpisania ustawy przez Prezydenta.

1. W tym zakresie moje zdanie odrębne jest kontynuacją sprzeciwu wobec niezgodnego z prawem kształtowania składów orzekających Trybunału, jaki wyraziłam w sprawie o sygn. K 2/15, stwierdzając wówczas, że sposób ich wyznaczania prowadzi do naruszenia fundamentalnej zasady proceduralnej: nemo iudex in causa sua. Na tle stanu faktycznego sprawy dziś rozstrzygniętej wyrokiem TK wyrażam przekonanie, że naruszenia prawa dotyczące ukonstytuowaniu „pełnego składu” Trybunału prowadzą do podważenia bezstronności tego organu.

Będąca dziś przedmiotem zainteresowania TK sprawa o sygn. Kp 1/17, zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 lit. d u.o.t.TK, powinna być rozpoznawana w pełnym składzie Trybunału Konstytucyjnego. Artykuł 194 ust. 1 Konstytucji przewiduje, że Trybunał Konstytucyjny składa się z 15 sędziów. Na mocy Konstytucji każdy z tych sędziów jest nie tylko uprawniony, lecz przede wszystkim zobowiązany do orzekania w sprawach, które ustawa zasadnicza powierza Trybunałowi. Zgodnie z art. 195 ust. 1 ustawy zasadniczej, każdy z sędziów w sprawowaniu swojego urzędu jest niezawisły i podlega tylko Konstytucji.

Art. 37 ust. 1 pkt 1 u.o.t.TK – wskazując, że do rozpoznania (między innymi) sprawy z wniosku Prezydenta RP o zbadanie zgodności ustawy z Konstytucją przed jej podpisaniem właściwy jest pełny skład Trybunału – jednoznacznie nawiązuje do przepisów Konstytucji. Nie ulega zatem wątpliwości, że również w świetle ustawy „pełny skład Trybunału” to 15 sędziów. Nie zmienia tego art. 37 ust. 2 u.o.t.TK, stanowiący, że rozpoznanie sprawy w pełnym składzie wymaga udziału co najmniej jedenastu sędziów Trybunału. Ze względów prakseologicznych przepis ten określa minimalną liczbę sędziów, którzy muszą wziąć udział w rozpoznaniu sprawy, by uznać, że rozstrzygnął ją właściwy skład. Unormowanie z art. 37 ust. 2 u.o.t.TK w żadnym razie nie uzasadnia wniosku, by Prezesowi Trybunału przysługiwała kompetencja do wybierania jedenastu – spośród 15 – sędziów, którzy mieliby stanowić pełny skład na potrzeby rozstrzygnięcia konkretnej sprawy. Z tego punktu widzenia, ukształtowanie pełnego składu TK, który dziś wydał wyrok budzi daleko idące wątpliwości.

Uzasadnieniem dla niedopuszczenia do orzekania 3 sędziów: Stanisława Rymara, Piotra Tulei i Marka Zubika jest złożony przez Prokuratora Generalnego w dniu 11 stycznia 2017 r. wniosek o kontrolę konstytucyjności wyboru tychże sędziów przez Sejm w listopadzie 2010 r. Wniosek ten nie został do dziś rozpoznany, chociaż zarzut w nim sformułowany wydaje się pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych, a ponadto – w świetle orzecznictwa trybunalskiego – rozpoznanie tego wniosku wykracza poza kognicję TK. Brak rozpoznania wniosku pozwala jednak władzom TK wpływać na kształtowanie „pełnego składu”, gdyż pozostawanie trzech sędziów „pod zarzutami” Prokuratora Generalnego stanowi pretekst do wyłączania ich, na wniosek Prokuratora Generalnego, ze składów orzekających w kolejnych sprawach, w tym – w dziś rozstrzygniętej.

Kolejny sędzia, wiceprezes TK Stanisław Biernat, pozostaje wyłączony od orzekania ze względu na przymusowy urlop. Uważam, że korzystanie z urlopu wypoczynkowego w dniu rozprawy może stanowić usprawiedliwienie nieobecności sędziego w składzie (chyba że Prezes zdecyduje o przerwaniu urlopu), nie może jednak usprawiedliwiać arbitralnej decyzji Prezesa TK o zakazie orzekania. Analogie do sytuacji prawnej osób, których stosunek pracy reguluje Kodeks pracy są w tym przypadku nietrafne. Nawet bowiem jeśli przyjąć, że na mocy ustawy Prezes Trybunału władny jest nakazać sędziemu wykorzystanie zaległego urlopu w określonym terminie, nie znaczy to, że Prezes może nie dopuścić tego sędziego do udziału w rozpoznaniu sprawy, której skład – w dzisiejszej sprawie „pełny skład” – jest ustawowo określony. Prawo udziału sędziego zapewnia mu bezpośrednio art. 195 ust. 1 Konstytucji, a uniemożliwienie mu orzekania, uzasadniane wykładnią przepisów Kodeksu pracy, stanowi naruszenie konstytucyjnych gwarancji niezawisłości sędziego TK.

Pomijam w tej analizie wpływ, jaki wywarła na kształt składu orzekającego decyzja Prezes TK o przyspieszeniu terminu rozpoznania sprawy Kp1/17, pierwotnie wyznaczonego na 24 marca br.

2. Wskazana wyżej wada składu orzekającego TK jest szczególnie doniosła dla dzisiejszego rozstrzygnięcia, które zapadło w ramach kontroli prewencyjnej. Jego wady formalne pociągają za sobą konsekwencje w zakresie oceny legalności działań Prezydenta RP. Wyrok wydany w ramach kontroli prewencyjnej rodzi bowiem określone skutki prawne, zobowiązując Prezydenta: do podpisania ustawy uznanej przez TK za konstytucyjną, jak to ma miejsce po dzisiejszym wyroku; do odmowy jej podpisania, gdy TK stwierdził niekonstytucyjność; do podpisania z pominięciem niekonstytucyjnych przepisów albo do przekazania ustawy Sejmowi w celu jej poprawienia. Poważne zarzuty konstytucyjne pod adresem składu orzekającego i – w konsekwencji – legalności orzeczenia TK, stanowią podstawę do kwestionowania legalności działań podejmowanych przez głowę państwa na podstawie tego orzeczenia. Tym samym w odniesieniu do aktów badanych przez Trybunał w trybie kontroli prewencyjnej Prezydent staje się organem narażonym na zarzut działania z naruszeniem prawa.

3. Gdy chodzi o inne zastrzeżenia dotyczące składu orzekającego, przyłączam się do uzasadnienia zdań odrębnych Sędziego Leona Kieresa i Sędzi Sławomiry Wronkowskiej-Jaśkiewicz.