W polskim systemie prawa należy uznać za możliwą do zaakceptowania koncepcję, wedle której sędzia lub prokurator w stanie spoczynku nie jest pozbawiony w sposób  bezwzględny imperium władczego związanego ze statusem i charakterem tych profesji. Przeniesienie w stan spoczynku prowadzi do wyłączenia z aktywnej służby sędziowskiej  lub prokuratorskiej, jednakże ewentualne wykonanie w tym czasie dowolnej czynności przynależnej odpowiednio sędziemu lub prokuratorowi w stanie czynnym nie powoduje  nieważności tej czynności ex lege – pisze w serwisie czarneczerwone.pl prokurator dr Michał Gabriel-Węglowski.

Jest to niewątpliwie daleko idąca, ale oparta o szereg argumentów prawnych, propozycja wyjścia z głębokiego impasu i może uchronić nasz wymiar sprawiedliwości, zwłaszcza w sprawach karnych i funkcjonowanie Prokuratury, od coraz potężniejszych perturbacji.

W związku z dwukrotną zmiana w ostatnich trzech miesiącach na stanowisku Prokuratora Krajowego (zastąpienie pana Dariusza Barskiego panem Jackiem Bilewiczem jako pełniącym obowiązki, a następnie panem Dariuszem Kornelukiem jako powołanym pełnoprawnym szefem Prokuratury Krajowej i Pierwszym Zastępcą Prokuratora Generalnego), a w efekcie zakwestionowaniem skuteczności decyzji tego pierwszego (np. związanych z powołaniem na stanowiska asesorów Prokuratury) oraz w konsekwencji tego  ruchu także zakwestionowaniem ważności decyzji procesowych, w tym wniesienia aktów  oskarżenia przez panią prokurator Barbarę Zapaśnik z Prokuratury Regionalnej w  Szczecinie, która powróciła do czynnej służby prokuratorskiej w podobny sposób, jak D. Barski, wybuchł spór o sposób interpretacji przepisu to umożliwiającego, a konkretnie o  czas obowiązywania art.47 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Przepisy wprowadzające  ustawę – Prawo o prokuraturze (Dz. U. poz. 178 z późn. zm.). Minister Sprawiedliwości – Prokurator Generalny, Adam Bodnar przyjął bowiem, posiłkując się także opiniami  profesorów prawa, że przepis ten miał charakter epizodyczny i obowiązywał tylko do 4  maja 2016 r. Tymczasem zarówno wobec B. Zapaśnik, jak i wobec D. Barskiego decyzje o ich przywróceniu do stanu czynnego zapadły po tej dacie (odpowiednio, w dn. 19 maja 2016 r. oraz w lutym 2022 r.) ^[1].

W powyższej sytuacji wyodrębniły się trzy zasadnicze poglądy, z których żaden jeszcze nie znalazł poparcia w prawomocnym orzeczeniu sądów o najwyższym autorytecie, to jest apelacyjnych, a tym bardziej Sądu Najwyższego (obecny autorytet Trybunału Konstytucyjnego pomińmy bowiem milczeniem). Z pewnością wielu prawników, zwłaszcza karnistów z niecierpliwością oczekuje na zajęcie stanowiska przez Sąd Apelacyjny w  Szczecinie (jako sąd odwoławczy od orzeczenia Sądu Okręgowego w Szczecinie z dn. 9 lutego 2024 r.^[2] o umorzeniu sprawy z aktu oskarżenia wniesionego przez prokurator B. Zapaśnik, jako pochodzącego od osoby nieuprawnionej) oraz przez Sąd Najwyższy (na skutek pytania prawnego Sądu Rejonowego Gdańsk – Południe z dn. 6 marca 2024 r. w  trybie art.441 k.p.k., związanego z oceną statusu asesora powołanego przez D. Barskiego  jako Prokuratora Krajowego).

Owe poglądy, zaobserwowane w różnych wypowiedziach, skwantyfikować można następująco:

• art.47 Przepisów wprowadzających nie ma charakteru epizodycznego.  Prokuratorzy D. Barski i B. Zapaśnik zostali prawidłowo przywróceni do służby  czynnej, a zatem wszelkie ich decyzje podjęte po tym czasie są całkowicie legalne; oczywiście taki pogląd w prosty sposób może prowadzić do podważenia legalności pełnienia obowiązków Prokuratora Krajowego przez J. Bilewicza i następnie powołania D. Korneluka;
• art.47 Przepisów wprowadzających miał charakter epizodyczny, prokuratorzy Barski i Zapaśnik nie powrócili skutecznie do służby i wszelkie ich czynności są nieważne ex lege; takie ujęcie, bez wątpienia, prowadzi do potężnego chaosu  prawnego, przynajmniej w kwestii decyzji „nieważnego” Prokuratora Krajowego, choć i przecież zadania realizowane przez prok. B. Zapaśnik nie były błahe, a jedynie ich skala była dużo mniejsza;
• art.47 Przepisów wprowadzających miał charakter epizodyczny, prokuratorzy Barski i Zapaśnik nie powrócili skutecznie do służby, ale nie wpływa to na ważność wszystkich lub choćby części dokonanych przez nich czynności; w tym ujęciu trudno  natomiast odnaleźć do tej pory konkretne argumenty za taką tezą stojące^[3];

*

W niniejszych rozważaniach nie zamierzam jednak analizować problemu braku epizodyczności, lub przeciwnie, art.47 Przepisów wprowadzających. Zamierzam spróbować znaleźć odpowiedź na pytanie, kim w istocie są sędzia i prokurator w stanie spoczynku, z uwagi na niemal tożsame zasady przechodzenia i przenoszenia, przebywania i ewentualnego powrotu ze stanu spoczynku. To właśnie bowiem określona odpowiedź na to  pytanie może podtrzymać i wzmocnić, lub przeciwnie osłabić, a nawet unieważnić bieżący spór i niejasność dotyczącą art.47.

Stawiam zatem twierdzenie, przywołane w konkluzji wstępnej – którego  udowodnienia próbę podejmuję poniżej – że sędzia lub prokurator w stanie  spoczynku nie jest pozbawiony w sposób bezwzględny imperium władczego  związanego ze statusem i charakterem tych profesji. Przeniesienie w stan  spoczynku prowadzi do wyłączenia z aktywnej służby sędziowskiej i  prokuratorskiej oraz powoduje formalną utratę uprawnienia do podejmowania  czynności służbowych. Jednakże ewentualne wykonanie w tym czasie przez  taką osobę dowolnej czynności przynależnej odpowiednio sędziemu lub prokuratorowi w stanie czynnym nie powoduje automatycznie nieważności tej  czynności.

Stwierdzony fakt podjęcia takiej czynności może być natomiast przedmiotem rozważenia, zależnie od okoliczności in concreto, pociągnięcia sędziego lub prokuratora w stanie spoczynku do odpowiedzialności dyscyplinarnej i ewentualnie także karnej, jak również do zasądzenia – w razie wyrządzenia szkody i / lub krzywdy – odszkodowania lub  zadośćuczynienia od Skarbu Państwa w razie poszkodowania lub pokrzywdzenia określonego podmiotu treścią lub skutkiem zrealizowania takiej czynności.

Przyjęcie powyższej hipotezy za trafną musi z kolei implikować uznanie, że nawet jeżeli art.47 Przepisów wprowadzających miał charakter epizodyczny i jego obowiązywanie ustało w maju 2016 r., to wszelkie decyzje zarządcze,  personalne i procesowe Dariusza Barskiego, jako Prokuratora Krajowego w  latach 2022-2024, po jego rzekomym powrocie ze stanu spoczynku, w tym  nominowanie asesorów Prokuratury oraz powołanie Jacka Bilewicza na  stanowisko prokuratora Prokuratury Krajowej (co umożliwiło w styczniu br.  powierzenie temu ostatniemu pełnienia obowiązków Prokuratora Krajowego w miejsce Dariusza Barskiego) pozostają ważne. Wówczas to coraz szerzej rozlewającą się aktywność obrończa przed sądami karnymi próbująca kwestionować na różnych polach, w zależności od danego układu sytuacyjnego, jednakże związanego z osobą Dariusza Barskiego jako Prokuratora Krajowego, jest nietrafna i traci rację bytu. Co zresztą ma tę  ogromną zaletę, że jednocześnie zapobiega gigantycznemu chaosowi, jaki w odmiennym wypadku grozi polskiemu wymiarowi sprawiedliwości i tak już dramatycznie poturbowanemu przez problem kwestionowania statusu tzw. neosędziów.

Podobnie ważne pozostają czynności podejmowane przez prokurator  Barbarę Zapaśnik (i ewentualnie innych prokuratorów, jeżeli tacy są, którzy w podobny sposób „nie-powrócili” do służby czynnej). A zatem nie ma żadnych podstaw do ich kwestionowania, w tym, jak to uczynił np. Sąd Okręgowy w Szczecinie, do umorzenia postępowania karnego na podstawie art.17 § 1 pkt 9 k.p.k., tj. wobec braku skargi uprawnionego oskarżyciela.

Oczywiście, nie jest przedmiotem niniejszych rozważań kwestia odpowiedzialności dyscyplinarnej D. Barskiego i B. Zapaśnik za wykonywanie czynności mimo braku skutecznego powrotu ze stanu spoczynku. Zasygnalizować można jedynie, że wydaje się – tym bardziej wobec radykalnie odmiennych interpretacji zasięgu czasu obowiązywania  art.47 Przepisów wprowadzających, prezentowanych przez licznych prawników, których kompetencje w wielu wypadkach trudno kwestionować – iż jest prawdopodobnym przyjęcie tezy, zakładając, że art.47 miał charakter epizodyczny, że nie sposób zarzucić im świadomego, ani nawet nieumyślnego naruszenia przepisów i powracając (a w istocie nie  powracając) do służby czynnej, działali oni w pełni usprawiedliwionym błędzie co do prawa (jego wykładni). Mówiąc najprościej, z uwagi na wadliwość legislacyjnego ujęcia art.47,  mogli oni działać w przekonaniu, że powrócili oni ze stanu spoczynku, gdy w rzeczywistości nie miało to miejsca.

*

Czym jest stan spoczynku sędziego i prokuratora? Najkrócej i kolokwialnie,  potocznie rzecz ujmując, można by rzec, że emeryturą. Dla przeciętnego człowieka, zwłaszcza nie będącego prawnikiem, takie wytłumaczenie jest proste, łatwo zrozumiałe. W zwykłej rozmowie z taką osobą, nie dotyczącej zagadnień prawnych, można tego typu skrótu myślowego użyć. W znaczeniu czysto funkcjonalnym jest to właśnie emerytura, czyli okres po zakończeniu aktywnej pracy zawodowej.

W sensie prawnym, oczywiście, nie mamy tu do czynienia z emeryturą^[4], lecz właśnie  ze swoistym stanem powstrzymywania się związku z przekroczeniem limitu  wieku lub z uwagi na stan zdrowia, od czynności służbowych, określanym jako  stan spoczynku^[5].

Prokuratorzy i sędziowie wyłączeni są z powszechnego systemu emerytalnego regulowanego ustawą z dn. 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu  Ubezpieczeń Społecznych (tekst jedn. – Dz. U. z 2023 r. poz. 1251 z późn. zm.), a od ich wynagrodzeń nie są odprowadzane składki na odpowiednie fundusze ubezpieczeniowe w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych. Ich „emerytura”, czyli stan spoczynku bez reszty uregulowana jest przepisami ustawy z dn. 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów  powszechnych (tekst jedn. – Dz. U. z 2024 r. poz. 334 z późn. zm.)^[6] [dalej: p.u.s.p.] oraz  ustawy z dn. 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze (tekst jedn. – Dz. U. z 2024 r. poz. 390)^[7][dalej p.p.]. Niezwykle istotnym jest także, że z mocy art.127 § 1 Prawa o prokuraturze, określającego zasady przejścia lub przeniesienia prokuratora w stan spoczynku, do sytuacji tej w bardzo dużym zakresie stosuje się odpowiednio (co częstokroć oznacza także wprost, tam gdzie przepis można tak zastosować) przepisy o stanie  spoczynku sędziów.

Przed przejściem jednak do analizy charakteru stanu spoczynku, zwrócić należy uwagę na przyjęte zasady powoływania na stanowiska sędziowskie i prokuratorskie po odbyciu stosownych aplikacji oraz przejściu okresu próby, jakim jest asesura w obu zawodach.

W przypadku sędziów Konstytucja RP stanowi, że są oni powoływani przez  Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony (art.144 ust.3 pkt 17 i art.179). Natomiast art.180 ust.1 i 2 stanowią, że sędziowie są nieusuwalni, a złożenie sędziego z urzędu, zawieszenie w urzędowaniu, przeniesienie do innej siedziby lub na inne stanowisko wbrew jego woli może nastąpić jedynie na mocy orzeczenia sądu i tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Dalsza regulacja ustawowa w p.u.s.p. doprecyzowuje, że sędzią sądu powszechnego jest osoba powołana na to stanowisko przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, która złożyła ślubowanie wobec Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Sędziowie sądów powszechnych są powoływani na stanowiska sędziego sądu rejonowego, sędziego sądu okręgowego lub sędziego sądu apelacyjnego (art.55 § 1 i 2). Czynnością odrębną od samego powołania na stanowisko sędziego jest wyznaczenie miejsca służbowego (siedziby) dla sędziego (art.55 § 3). Stosunek służbowy sędziego nawiązuje się po doręczeniu mu aktu powołania (art.65 § 1).

Prawo o ustroju sądów powszechnych wyróżnia cztery możliwości ustania statusu sędziowskiego, tj:

• zrzeczenie się urzędu przez sędziego (art.68 § 1),
• prawomocny wyrok sądu dyscyplinarnego o złożeniu sędziego z urzędu (art.68 § 2),
• prawomocne orzeczenie przez sąd środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych lub zakazu zajmowania stanowiska sądzie (art.68 § 2) oraz
• utrata przez sędziego obywatelstwa polskiego (art.68 § 3).

Zupełnie odrębnie uregulowane jest w art.69 p.u.s.p. przejście sędziego w stan spoczynku. Co charakterystyczne, w tym wypadku ustawodawca nie posłużył się żadnym określeniem wskazującym na rozwiązanie węzła prawnego między osobą a jej statusem sędziowskim. Inaczej niż w przypadku zrzeczenia się z urzędu („stosunek służbowy rozwiązuje się…”), skazań wyrokami („pociąga […] utratę urzędu i stanowiska sędziego;  stosunek służbowy sędziego wygasa z chwilą uprawomocnienia się orzeczenia lub wyroku”) oraz utraty obywatelstwa („stosunek służbowy sędziego wygasa […]”).

Zauważyć też trzeba, że analiza leksykalna treści ustawy wskazuje, że występuje w  niej 33 razy fraza „pełnienie urzędu” i w 32 przypadkach dopełniona jest ona frazą „na stanowisku sędziowskim” oraz jeden raz słowem „sędziego”. Wynika z tego, że pełnienie urzędu sędziowskiego i zajmowanie stanowiska sędziego oznacza to samo, gdyż ustawodawca nierozerwalnie łączy je ze sobą i nie definiuje w żadnym miejscu tych pojęć  odmiennie. Stąd rodzi się pytanie, czy nie mamy do czynienia w ustawie z  niekonsekwencją terminologiczną, albowiem w tym samym art.69 ustawodawca przejście w stan spoczynku zdaje się zrównywać z utratą (zakończeniem zajmowania) stanowiska sędziego, skoro w § 1 i § 1b mowa jest o możliwości „dalszego zajmowania stanowiska sędziego”^[8]. Tymczasem nie można zakończyć zajmowania stanowiska sędziego bez utraty urzędu sędziego.

Jednakże nawet przyjmując iż przeniesienie lub przejście w stan spoczynku jest równoznaczne z opuszczeniem (utratą, zwolnieniem) stanowiska sędziego – choć przeczy  temu art.55, a sędzia przechodząc w stan spoczynku nie jest odwoływany ze stanowiska – to nijak nie sposób uznać, że stanowi to również utratę urzędu sędziego.

Co więcej, przejście w stan spoczynku, nie powoduje rozwiązania lub wygaśnięcia stosunku służbowego sędziego, co wynika wprost z art.69-71, które nie wspominają o takim  skutku, a także – a contrario – z art.72. Zatem, sędzia w stanie spoczynku pozostaje w  stosunku służbowym. Podobnie twierdzi cytowana już prof. B. Wagner, sędzia SN w stanie  spoczynku: „Skutkiem prawnym przejścia lub przeniesienia w stan spoczynku jest zmiana stosunku służbowego polegająca na jego przekształceniu ze stanu służby czynnej na stan spoczynku. Sędzia w stanie spoczynku, chociaż ustaje jego stosunek pracy, pozbawiony jest funkcji jurysdykcyjnych oraz niektórych praw i obowiązków korporacyjnych, nie traci stanowiska sędziowskiego. Pozostaje więc w służbie, do której był wszak powołany dożywotnio.”^[9]. Identyczne stanowisko prezentowali też, np. T. M. Romer i W. Sanetra: „Sędzia mianowany dożywotnio jest sędzią do końca życia. Tego stanowiska może być  pozbawiony tylko w ściśle określonych przez prawo sytuacjach. Przejście w stan spoczynku  nie jest tożsame z rozwiązaniem stosunku służbowego. Art. 59 ustawy [Prawo o ustroju sądów powszechnych] odróżnia jednoznacznie sytuacje, gdy stosunek służbowy sędziego  rozwiązuje się (§ 1-2), od tych, kiedy sędzia przechodzi w stan spoczynku (§ 3-7).”^[10]

Również art.98 § 2 in fine wskazuje bez wątpliwości, że przejście w stan spoczynku  nie jest tożsame ze zrzeczeniem się urzędu sędziego^[11].

O zachowywaniu przez sędziego w stanie spoczynku wszelkich atrybutów sędziego przesądzają też inne liczne elementy, tj.:

• -podleganie w pełnym zakresie odpowiedzialności dyscyplinarnej, zarówno za czyny bieżące, jak i popełnione w okresie sprzed spoczynku, z zachowaniem jedynie odrębności wynikających w sposób naturalny z innej sytuacji zawodowej, tj. braku aktywnej służby (art.104);
• zakazy i ograniczenia w zakresie podejmowania dodatkowej aktywności  zarobkowej i poza zawodowej (art.105 § 1 w zw. z art.86);
• możliwość powierzenia pełnienie funkcji wizytatora (co wiąże się m.in. z  dokonywaniem ocen pracy innych sędziów) w Ministerstwie Sprawiedliwości lub sądzie oraz funkcji koordynatora do spraw mediacji (art.105 § 2);
• posiadanie legitymacji służbowej sędziego (art.105 § 1 w zw. z art.84 § 3).

W przypadku prokuratorów, zgodnie z art.74 § 1 p.p. na stanowisko prokuratorskie powszechnych jednostek organizacyjnych Prokuratury powołuje Prokurator Generalny na wniosek Prokuratora Krajowego. Zgodnie z art.91 § 1 stosunek służbowy prokuratora nawiązuje się z chwilą doręczenia zawiadomienia o powołaniu.

Prokurator traci z kolei swój status zawodowy w następujących wypadkach:

• odwołania przez Prokuratora Generalnego,
• jeżeli prokurator, pomimo dwukrotnego ukarania przez sąd dyscyplinarny karą dyscyplinarną inną niż upomnienie, popełnił przewinienie służbowe, w tym dopuścił się oczywistej obrazy przepisów prawa lub uchybił godności urzędu prokuratora (art. 93 § 1),
• jeżeli prokurator zrzekł się stanowiska (art. 93 § 2 in principio),
• jeżeli prokurator nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 75 § 1 pkt 8 (art.  93 § 2 in fine)^[12],
• prawomocnego orzeczenia sądu dyscyplinarnego o wydaleniu ze służby  prokuratorskiej (art.93 § 4);
• prawomocnego wyroku sądu skazującego prokuratora za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub orzekającego wobec prokuratora środek karny pozbawienia praw publicznych, zakaz zajmowania stanowiska prokuratora, a w przypadku prokuratorów wojskowych degradację lub wydalenie z zawodowej  służby wojskowej (art.93 § 4);
• utraty przez prokuratora obywatelstwa polskiego lub uzyskania obywatelstwa innego państwa (art.93 § 6).

Jakkolwiek, ani Konstytucja, ani Prawo o prokuraturze nie zawierają zasady nieusuwalności prokuratora, to powyższe przesłanki mają charakter numerus clausus.

Ustawa posługuje się również pojęciem „sprawowania urzędu prokuratora” (np. w art.96 § 2, 97 § 3). Bliższa analiza tych sytuacji nie pozostawia wątpliwości, że jest [to] określenie tożsame na gruncie tej ustawy z zajmowaniem stanowiska prokuratora^[13].

Również w przypadku prokuratorów w stanie spoczynku ustawa zachowuje silne normatywne powiązanie ich ze służbą prokuratorską, włącznie z możliwością udziału w wydaniu niektórych decyzji władczych. Mowa tu o:

• obligatoryjnym udziale jednego prokuratora w stanie spoczynku w składzie  Krajowej Rady Prokuratorów przy Prokuratorze Generalnym (art.42 § 1 pkt 5); wskazać zaś trzeba, że Rada posiada szerokie kompetencje opiniodawcze, ale także konstytutywne w postaci (1) ustalania ogólnej liczby członków Sądu Dyscyplinarnego przy Prokuratorze  Generalnym i wskazywania liczby członków Sądu Dyscyplinarnego przy  Prokuratorze Generalnym wybieranych przez zebranie prokuratorów Prokuratury  Krajowej i zgromadzenia prokuratorów w prokuraturach regionalnych (art.43 § 3) oraz (2) uchwalania zbioru zasad etyki zawodowej prokuratorów^[14] i czuwania nad ich przestrzeganiem (art.43 § 6)^[15];
• zakazach i ograniczeniach w zakresie podejmowania dodatkowej aktywności zarobkowej i poza zawodowej (art.103 § 7);
• możliwości pełnienia (podobnie jak sędziowie w stanie spoczynku) funkcji obrońcy innego prokuratora lub sędziego w postępowaniu dyscyplinarnym (art.156 § 1)^[16];
• prawo do uzyskania pożyczki na zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych (art.122 §  1);
• posiadaniu legitymacji służbowej (art.100 § 2).

Podobnie też, jak w przypadku sędziów, art.132 § 1 p.p. stanowi, że prokurator mianowany, powołany lub wybrany do pełnienia funkcji w organach państwowych, samorządu terytorialnego, służby dyplomatycznej, konsularnej, w organach organizacji międzynarodowych lub ponadnarodowych działających na podstawie umów międzynarodowych ratyfikowanych przez Rzeczpospolitą Polską jest obowiązany zrzec się swojego stanowiska, chyba że przechodzi w stan spoczynku. Z kolei zgodnie z § 3 tego artykułu, prokurator w stanie spoczynku, który objął mandat posła lub senatora albo został powołany na stanowisko sędziego, jest obowiązany zrzec się stanu spoczynku na czas sprawowania mandatu albo stanowiska. Z obu tych regulacji wynika więc, że stan spoczynku nie może być tożsamy z odejściem z urzędu prokuratora (ustawa zresztą, identycznie, jak w przypadku zawodu sędziego, także takiego skutku nie określa wprost).

Warto też odnotować, że z wolna tracąca już na znaczeniu, z uwagi na upływ czasu, ustawa z dn. 11 kwietnia 1997 r. o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1944-1990 osób pełniących funkcje publiczne (tekst jedn. – Dz. U. z 1999 r. Nr 42, poz. 428 z późn. zm.) w art.17 ust.4 zezwala na powołanie sędziego lub prokuratora w stanie spoczynku na stanowisko Rzecznika Interesu  Publicznego lub jego Zastępcy. Tak też zresztą się stało, gdy pierwszym Rzecznikiem w 1999 r. został sędzia Sądu Najwyższego w stanie spoczynku Bogusław Nizieński.

Również inne ustawy przewidują możliwość włączania sędziów w stanie spoczynku i w niektóre z nich także prokuratorów w stanie spoczynku do określonych gremiów – wiążąc to z uprawnieniami władczymi, choć nie stricte orzeczniczymi – takich jak:

• Państwowa Komisja Wyborcza^[17]; przy czym sędzia w stanie spoczynku może  sprawować funkcję Zastępcy Przewodniczącego Komisji, a także, choć jest to mniej czytelne, być może także samego Przewodniczego;
• Rada Programowa Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury, zespół  konkursowy naboru na aplikację sędziowską i prokuratorską oraz wykładowcy KSSiP^[18]; przy czym zarówno sędzia, jak i prokurator w stanie spoczynku może  sprawować stanowisko Dyrektora KSSiP, a ustawa wręcz dopuszcza, że zarówno  Dyrektor, jak i jego wszyscy zastępcy mogą być sędziami i prokuratorami w stanie  spoczynku^[19];
• komisja kwalifikacyjna (egzaminacyjna) dla egzaminu na aplikację adwokacką^[20];
• komisja kwalifikacyjna (egzaminacyjna) na aplikację radcowską^[21];
• komisja kwalifikacyjna (egzaminacyjna) na aplikację notarialną^[22].

Ani więc Konstytucja w przypadku sędziów (o prokuratorach w niej mowy nie ma, jak wiadomo), ani ustawy ustrojowe dla obu profesji, choć nie posługują się określeniem „dożywotniego” posiadania statusu sędziego i prokuratora, to nie przewidują jego utraty w związku z przejściem w stan spoczynku. W przypadku sędziów wynika to z oczywistego już właśnie na poziomie konstytucyjnym rozróżnienia pomiędzy przeniesieniem lub przejściem w stan spoczynku, a złożeniem sędziego z urzędu. Przy czym, lege non  disitnquente, w tym ostatnim przypadku ustawa zasadnicza obejmuje zarówno sędziów w stanie czynnym (nieposługująca się takim dookreśleniem), jak i sędziów w stanie spoczynku^[23]. Dopiero więc złożenie sędziego z urzędu, z pewnością nie zaś przejście w stan spoczynku, powoduje utratę statusu sędziowskiego. Przy czym pod terminem „urząd” rozumieć można wyłącznie, co oczywiste, stanowisko sędziowskie  sui generis, nie zaś jednostkę organizacyjną wymiaru sprawiedliwości, w której pełni lub pełnił czynną służbę (np. konkretny sąd okręgowy).

Powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny prowadzą do przekonania, że tak sędzia, jak i prokurator w stanie spoczynku nie przestają posiadać tego statusu i posiadają wszelkie przymioty obu zawodów. Spoczynek polega jedynie na funkcjonalnym braku aktywności zawodowej, braku przypisania obowiązku i organizacyjnej możliwości wykonywania zadań służbowych, co skutkuje uposażeniem o ¼ niższym od uposażenia przysługującego w okresie czynnego wykonywania tych zadań służbowych.

*

Oczywiście, sprawa wciąż nie jest prosta i jednoznaczna. Przegląd orzecznictwa sądowego pozwala znaleźć następujące oceny statusu sędziego lub prokuratora w stanie spoczynku.

W wyroku z dn. 26 listopada 2020 r. (sygn. II GSK 934/20, LEX nr 3094943)  Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „W świetle wskazanych wyżej przepisów Konstytucji na pytanie, czy sędziemu przysługuje prawo podmiotowe do żądania uznania za niezgodny z prawem aktu organu  władzy publicznej (władzy wykonawczej) pozbawiającego go możliwości wykonywania w imieniu państwa wymiaru sprawiedliwości, należy odpowiedzieć pozytywnie. Skoro decyzja Ministra Sprawiedliwości w sposób niewątpliwy ingeruje w sferę podstawowych praw i wolności sędziego, dotyka jego ustrojowej pozycji, zarówno inwestytury, jak i stosunku pracy, i w jego następstwie (nieudzielania przez Ministra Sprawiedliwości zgody na dalsze wykonywanie czynnej służby) sędzia traci atrybut władzy sądowniczej, czyli de facto dochodzi do rozwiązania publicznoprawnego stosunku uprawniającego sędziego do sprawowania władzy sądowniczej, wprost konieczne jest stwierdzenie dopuszczalności drogi sądowej w sprawie kontroli zgodności z prawem takiej decyzji. […] Jak już wcześniej  wspomniano, pewność prawa w zakresie treści stosunku sędziego, a więc tego, czy pozostaje on w stanie czynnym czy przeszedł w stan spoczynku, z którym przecież poza innymi aspektami wiąże się i ten zasadniczy, który wskazuje, czy sędzia utracił władztwo orzecznicze, wymaga, aby ta okoliczność miała szansę być stwierdzona w sposób niezbity.”^[24].

Z kolei Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dn. 6 marca 2007 r. (sygn. SK 54/06, LEX nr 257747) wyraźnie uznał: „Stan spoczynku zarówno w odniesieniu do sędziów, jak i prokuratorów ma się bowiem przyczyniać do kształtowania niezawisłości sędziów i niezależności sądów oraz do bezstronności i niezależności prokuratury jako takiej – prokuratury jako organu ochrony prawnej oraz kształtowania takiego właśnie, pozytywnego obrazu tych dwóch grup zawodowych w odbiorze społecznym. Jak już wskazano, realizacji tego m.in. celu służą ograniczenia dopuszczalnego zatrudnienia oraz podejmowania innych zajęć przez przedstawicieli tych grup zawodowych. Ograniczenie w zakresie wolności gwarantowanej przez art. 65 ust. 1 Konstytucji przewidziane w odniesieniu do prokuratorów w stanie spoczynku przez przepis kwestionowany przez skarżącego służy zatem ochronie istotnego interesu publicznego. […] Oceniając zgodność zakwestionowanego uregulowania ze wskazanymi wzorcami kontroli, nie można pomijać innych jeszcze okoliczności, istotnych z punktu widzenia dopuszczalnego konstytucyjnie ograniczenia wolności zatrudnienia. Jak już wskazano, osoba przechodząca w stan spoczynku zachowuje  dotychczasowy status, zaprzestaje natomiast wykonywania obowiązków służbowych w zakresie świadczenia pracy. Stosunek służbowy nie ulega jednak rozwiązaniu wraz z przejściem prokuratora w stan spoczynku, co oznacza, że na prokuratorze w stanie nieczynnym ciążą obowiązki określone w ustawie o prokuraturze, w tym ograniczenia w dopuszczalności podejmowania dodatkowego zatrudnienia. Stan nieczynny ma podkreślać doniosłość zaszczytnej służby sędziego i prokuratora. Ustawodawca powiązał z nim szereg obowiązków (w tym podleganie  odpowiedzialności dyscyplinarnej, ograniczenia w podejmowaniu dodatkowego zatrudnienia oraz w możliwości  wykonywania innych zajęć). Ustosunkowując się do podniesionego przez skarżącego zarzutu nieproporcjonalnego  ograniczenia w stosunku do prokuratorów w stanie spoczynku prawa do dodatkowego zatrudnienia nie można tracić  z pola widzenia, że z ich statusem ustawodawca powiązał nie tylko obowiązki, ale i określone uprawnienia (por.  powoływaną już uchwałę o sygn. akt I PZP 3/04).”.

Jeszcze istotniejsze rozstrzygniecie zawarł Trybunał Konstytucyjny w  postanowieniu z dn. 23 lutego 2000 r. (sygn. Ts 118/99, LEX nr 41228): „Konieczność przejścia sędziego w stan spoczynku po osiągnięciu określonego wieku wynika wprost z art. 180 ust. 4 Konstytucji RP. W Konstytucji instytucja stanu spoczynku została przewidziana tylko dla sędziów, co świadczy o szczególnej wadze, jaką ustrojodawca przywiązuje do zapewnienia sędziom niezawisłości, a sądom niezależności względem pozostałych władz. Osoba przechodząca w stan spoczynku nadal zachowuje status sędziego, zmianie ulega natomiast charakter stosunku prawnego, w jakim pozostaje. Cechą podstawową stanu spoczynku jest zaprzestanie wykonywania obowiązków orzeczniczych. Należy podkreślić, iż przejście w stan spoczynku nie jest tożsame z rozwiązaniem stosunku służbowego, o którym mowa w art. 59 § 1 prawa o ustroju sądów powszechnych. Pozostawanie w stosunku służbowym powoduje, iż na sędzim w stanie spoczynku ciążą obowiązki wynikające z ustawy z 20 czerwca 1985 r.,  w tym m.in. obowiązek uzyskiwania zgody prezesa sądu na dodatkowe zatrudnienie. […]. Pozostawanie sędziów w służbie po zakończeniu orzekania ma nie tylko gwarantować ich niezawisłość, ale również wzmocnić zaufanie  społeczne do wymiaru sprawiedliwości (por. orzeczenie K. 1/98, OTK ZU Nr 1/1999, poz. 3). Z realizacją tego ostatniego celu są związane obowiązki, o których mowa w art. 68(3) w związku z art. 68 prawa o ustroju sądów  powszechnych.”. Na tle tego orzeczenia trzeba zauważyć, że przecież niezawisłość sędziowska i potrzeba jej ochrony jest wyłącznie, a na pewno przede wszystkim funkcją orzeczniczej (decyzyjnej) roli sędziego, a nie jego wykształcenia, doświadczania życiowego, czy innych przymiotów. Analogicznie trzeba przyjąć, że dotyczy to ochrony i gwarancji niezależności  prokuratorskiej.

Powyższe stanowisko TK zostało w pełni zaakceptowane w uchwale siedmiu sędziów Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Najwyższego z dn. 10 listopada 2004  r. (sygn. I PZP 3/04, LEX nr LEX nr 132588).

Z kolei w postanowieniu z dn. 14 stycznia 2009 r. (sygn. II AKz 668/08, LEX nr  1222111) Sąd Apelacyjny w Krakowie: „Jeśli bowiem sędzia w stanie spoczynku pozostaje nadal w służbie (tyczy to również sędziów TK, jak stwierdzono to wyżej) a tylko zmianie ulega charakter stosunku służbowego przez  odjęcie imperium orzeczniczego, tym samym do sędziego w stanie spoczynku mają zastosowanie wszystkie przepisy dotyczące sędziów czynnych, które dają się pogodzić ze statusem sędziego w stanie spoczynku i nie sprzeciwiają się jego szczególnej pozycji.”.^[25]

*

Zaprezentowany przegląd judykatury potwierdza dwie konstatacje:

➢ sędzia, a także prokurator w stanie spoczynku, pozostają w stosunku służbowym, zachowując pełny status zawodowy sędziego lub prokuratora;

➢ sędzia, a także prokurator, z chwilą przejścia w stan spoczynku tracą władztwo orzecznicze przynależne im w okresie pełnienia służby czynnej, stąd też nie mogą, ani nie są obowiązani do realizacji zadań służbowych przypisanych do tego etapu służby.

Powyższe jednak, a przede wszystkim ta druga okoliczność nie jest jeszcze  wystarczająca do stwierdzenia, że ewentualnie podjęta czynność przez sędziego lub prokuratora w stanie spoczynku jest ważna lub nieważna. Zasada tertium non datur w tym wypadku nie musi mieć zastosowania. Należy bowiem odróżnić uprawnienie do wykonania czynności od ustalenia jej mocy, czy skutku jej przeprowadzenia.

Na powyższe zwraca uwagę w ujęciu ogólnym na gruncie procesu karnego (aczkolwiek nie rozpatruje on zagadnienia przeprowadzenia czynności przez sędziego lub prokuratora pozostającego poza czynną służbą^[26]) K. Woźniewski: „[…] ilekroć zachodzi  potrzeba ocena prawidłowości czynności procesowej w jej podmiotowym aspekcie, kwestie powyżej wskazane [związane z analizą kompetencji organów – przyp. MGW] nieuchronnie  muszą zostać podniesione przez każdego, kto takie oceny dokonuje, a zwłaszcza przez organy procesowe pełniące funkcje kontrolne w procesie karnym. Natomiast odrębną zupełnie kwestią są skutki procesowe, wynikają z ujemnego wyniku powyższego testu prawidłowości podmiotowej organów procesowych. Konsekwencje prawne naruszenia reguł  prawidłowości podmiotowej różnią się znacznie w zależności od rodzaju organu  procesowego, którego dotyczą”^[27]. Kilka stron dalej autor ten dodaje, że: „Poszukując zatem odpowiedzi na pytanie o procesowe konsekwencje wadliwości podmiotowej czynności prokuratury na gruncie obowiązującej regulacji procesowej, wypada zauważyć, że czynności takie, chociaż wadliwe, nie są jednak bezskuteczne.”[28].

Podobne stanowisko zajął także W. Jasiński. Dodatkowo stwierdza on: „Biorąc pod  uwagę różnorodność powyższych wymogów, nie zaskakuje, że w doktrynie nie budzi wątpliwości, iż skutki pogwałcenia wymogów legalności gromadzenia dowodów nie mogą pociągać za sobą jednolitej reakcji procesowej. Porządkując omawianą problematykę, należy w pierwszej kolejności uwzględnić treść art. 168a k.p.k., z którego wynika, że dowód  uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania jest dopuszczalny, jeżeli to naruszenie miałoby być wyłączną racją przemawiającą za jego niedopuszczeniem. Powyższy przepis jest istotny, gdyż w przeciwieństwie do zakazów dowodowych, których ratio legis polega na ochronie ważnych dla danego porządku prawnego wartości i dóbr, w przypadku pozytywnie  wyrażonych warunków legalności danej czynności dowodowej nie musi tak być. […] W  dalszej kolejności uwaga powinna zostać zwrócona na unormowania ustawowe, które wprost rozstrzygają o statusie czynności dowodowej i możliwości wywołania przez nią  skutków procesowych. W tym kontekście zwraca jednak uwagę, że Kodeks postępowania karnego nie rozstrzyga o istnieniu/ważności czynności procesowych. Ponadto przepisy karnoprocesowe niezmiernie rzadko regulują kwestię skutków dokonania niezgodnie z prawem czynności procesowej. […] Zdecydowanie mniejsze znaczenie w praktyce niż omówiona powyżej kwestia właściwości organu do dokonania czynności dowodowej ma problematyka uprawnienia określonej osoby działającej w ramach organu albo jako ten organ do dokonania czynności dowodowej. Dostrzec bowiem należy, że polskie ustawodawstwo niezmiernie rzadko zastrzega możliwość dokonania czynności procesowej  dla ściśle określonej osoby w ramach struktury organizacyjnej instytucji państwowych zaangażowanych w działania systemu wymiaru sprawiedliwości. W przypadku dokonywania czynności procesowego gromadzenia dowodów przez prokuratorów ustawodawca nie wprowadza takich ograniczeń. Jest to również zasadą w odniesieniu do nieprokuratorskich organów ścigania. Jedynym zatem etapem postępowania, na którym  problem powyższy mógłby się zaktualizować, jest stadium jurysdykcyjne. W tym przypadku, podobnie jak w odniesieniu do właściwości sądu, w grę wchodzić będzie ocena wadliwości czynności dowodowych przez pryzmat przepisów regulujących przyczyny odwoławcze.  Zastosowanie znajdzie więc przepis art. 439 § 1 pkt 1 i 2in principio k.p.k., a konsekwencje rozpatrywane będą z perspektywy wadliwości wydanego w sprawie orzeczenia, a nie samej  czynności dowodowej. Kolejnym zagadnieniem wymagającym omówienia w kontekście podmiotowej prawidłowości czynności dowodowej jest dokonanie jej przez osobę podlegającą wyłączeniu. W przypadku czynności dowodowych dokonywanych przez prokuratora albo inny organ postępowania przygotowawczego kwestia ta regulowana jest wprost przez przepis art. 48 k.p.k., który stanowi, że czynność taka nie jest bezskuteczna. Należy ją jednak na żądanie strony, w miarę możności, powtórzyć. […] Analizując treść art. 48 k.p.k., warto również zauważyć, że przepis ten zakłada skuteczność czynności niepowtarzalnych dokonanych przez osobę podlegającą wyłączeniu. Ustawodawca wyraźnie więc nadaje priorytet osiągnięciu stanu sprawiedliwości materialnej, a nie zapewnieniu bezstronności organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze.”[29].  Oczywiście, również i ten autor, zapewne z tych samych przyczyn co K. Woźniewski, nie odnosi się do kwestii ewentualnego przeprowadzenia czynności procesowej przez prokuratora lub sędziego formalnie przebywającego w stanie spoczynku.

*

Wychodząc z powyższych uwag, po pierwsze więc, dyskusyjna jest możliwość przyjęcia à priori nieważności / bezskuteczności czynności zrealizowanej przez podmiot (osobę), która jakkolwiek w tym momencie co prawda nie posiada formalnego uprawnienia do jej realizacji, ale wcześniej uprawnienia takie, wynikające z jej statusu zawodowego posiadała i statusu tego nie utraciła.

Po drugie jednak i może ważniejsze, kodeks postępowania karnego, jak i inne ustawy regulujące zagadnienia karnoprocesowe, w żadnym miejscu nie dokonują rozróżnienia na sędziów prokuratorów w stanie czynnym i w stanie spoczynku, a w szczególności nie przewidują bezwzględnej nieważności działania podjętego przez sędziego  lub prokuratora w stanie spoczynku. Byłoby to, oczywiście, zbędne, skoro ci ostatni z  natury rzeczy, pozostając nieaktywnymi, czynności tych nie realizują, a ustawa dotyczy osób w służbie czynnej. Rzecz jednak w tym, że może zdarzyć się sytuacja – a problemy,  które stały się kanwą niniejszego artykułu są tego doskonałym urzeczywistnieniem – gdy zajdą wątpliwości, czy in tempore actio sędzia lub prokurator przebywał w stanie czynnym,  czy w spoczynku. Tudzież on sam z przyczyn obiektywnych może działać, w usprawiedliwionym lub nie, ale przekonaniu, że pozostaje w tym momencie w stanie czynnym. Jednocześnie podmiot takich działań (pokrzywdzony, podejrzany, świadek etc.) – które wszak mogą być dlań zarówno korzystne, jak i niekorzystne i to nierzadko trwale – nie ma żadnego obowiązku weryfikowania z sędzia lub prokuratorem o jakim statusie ma  do czynienia.

W przypadku zaś zamiaru umyślnego działania przez sędziego lub prokuratora jako rzekomo czynnego, zapobiec temu musi, poza obawą o odpowiedzialność karną i dyscyplinarną, właściwa organizacja pracy danego sądu i jednostki organizacyjnej Prokuratury, odpowiednie zabezpieczenia techniczne itp.

Ergo, czynności służbowe podjęte przez sędziego lub prokuratora nieumyślnie, a nawet umyślnie, przynajmniej co do samej zasady, a szczególnie  te rzutujące na sytuację prawną podmiotów „na zewnątrz”, winny zachowywać swoją ważność, ze względu na pewność obrotu prawnego^[30].

Uprzedzając możliwy zarzut do powyższej koncepcji, oczywiście powstaje pytanie, nawiązując jeszcze do rozważań profesorów K. Woźniewskiego i W. Jasińskiego, czy wydanie orzeczenia samodzielnie lub w składzie kolegialnym przez sędziego w stanie spoczynku prowadzi do zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej, o której mowa w  art.439 § 1 pkt 1 k.p.k. („w wydaniu orzeczenia brała udział osoba nieuprawniona lub niezdolna do orzekania bądź podlegająca wyłączeniu na podstawie art. 40;”). Na pierwszy rzut oka sędzia taki jest osobą nieuprawnioną do wydania określonego orzeczenia (wyroku lub postanowienia). Jako pozostający w spoczynku nie zasada bowiem w składach orzekających. Jednakże wciąż pozostaje sędzią w pełnym tego słowa znaczeniu, skoro przejście (przeniesienie) w stan spoczynku nie powoduje utraty statusu sędziego.

Nawet jeśli jednak przyjmiemy tu bezwzględną przyczynę odwoławczą, to ogranicza się ona wyłącznie do orzeczeń. Zatem ewentualna inna decyzja takiego sędziego, nie będąca już orzeczeniem (np. zarządzenie), może, a być może nawet powinna nabrać mocy.

Zostawiając jednak problem sędziów, art.439 § 1 pkt 1 k.p.k. ma zastosowanie także do orzeczeń prokuratorskich. Przepis ten jest umieszczony bowiem w rozdziale 48  „Przepisy ogólne” Działu IX „Postępowanie odwoławcze”, który dotyczy wszystkich faz postępowania karnego, a zatem i postępowania przygotowawczego (choć w istocie większa część tych regulacji z ich natury ma zastosowanie tylko do fazy sądowej). Dodatkowo przesądza o tym art.465 § 1 k.p.k., zgodnie z którym przepisy dotyczące zażaleń na postanowienia sądu (zarówno przepisy szczególne z rozdziału 50, dotyczące tej formy  zaskarżania, jak i przepisy ogólne z rozdziału 48) stosuje się odpowiednio do zażaleń na postanowienia prokuratora i prowadzącego postępowanie przygotowawcze.

Skoro w trybie art.439 § 1 pkt 1 można uchylić jedyne orzeczenia, którymi są  zgodnie z rozdziałem 11 k.p.k. tylko wyroki i postanowienia, ale już nie zarządzenia,  wnioski, polecenia i innego typu decyzje i pisma, to w przypadku prokuratorów możliwe  jest w tym trybie tylko ewentualne zakwestionowanie postanowień (i to tylko tych  podlegających zaskarżeniu), gdyż tylko tego typu orzeczenia mogą w świetle przepisów  prokuratorzy wydawać w określonych przepisami, choć licznych, sytuacjach.

Natomiast inne podjęte przez prokuratora w stanie spoczynku czynności – skoro nie  traci prawnie statusu prokuratora i jedynie funkcjonalnie przestaje pełnić obowiązki  służbowe – mogą być ważne. W tym czynności oskarżycielskie (wniesienie aktu oskarżenia,  udział w rozprawie, złożenie apelacji, czy kasacji itp.). Zwrócić tu też należy uwagę, że  art.17 § 1 pkt 9 k.p.k., mówiący o braku skargi uprawnionego oskarżyciela musi być  wykładany na tle całości przepisów. Kodeks nie zawiera definicji oskarżyciela publicznego.  Jedynie w art.45 § 1 jednoznacznie wskazuje, że oskarżycielem tym przed wszystkimi  sądami jest prokurator (§ 2 dopuszcza do tej roli na odrębnych zasadach także inne organy  państwowe). Tymczasem prokurator w stanie spoczynku wciąż prokuratorem pozostaje.

Zatem, konkludując:

• działania w postępowaniu karnym prokuratora w stanie spoczynku, zwłaszcza inne niż postanowienia, a więc np. podpisanie (wniesienie) aktu oskarżenia do sądu, czy przesłuchanie świadka nie powinny być  kwestionowane w ujęciu proceduralnym na płaszczyźnie realizacji ich  jakoby przez osobę nieuprawnioną; mamy bowiem do czynienie co najwyżej z brakiem uprawnienia funkcjonalno – organizacyjnego, nie zaś  stricte związanego ze statusem zawodowym;
• działania prokuratora w stanie spoczynku o charakterze służbowym (wewnętrznym), a szczególnie te wywołujące skutki na zewnątrz (jak np. powołanie innej osoby na określone stanowisko, która na tej podstawie podejmuje dalsze decyzje w stosunku do innych podmiotów) mogą być ważne;
• prokurator (a tym samym także sędzia) w stanie spoczynku może jednak za powyższe zachowanie ponieść indywidualną odpowiedzialność dyscyplinarną i karną, jeżeli spełniło ono kryteria przypisywalności tego  typu odpowiedzialności (np. zostało zrealizowane umyślnie, tj. wiedząc,  że z uwagi przebywanie w spoczynku czynności tych nie wolno mu  podjąć).

*

Reasumując, zdaję sobie sprawę, że przedstawiona koncepcja jest odważna, może nawet brawurowa i może wzbudzać kontrowersje, lub zostać całkowicie odrzucona. Jest ona jednak, pozostając opartą o szereg argumentów przytoczonych powyżej, propozycją wyjścia z niewątpliwego impasu i może uchronić nasz wymiar sprawiedliwości, zwłaszcza w sprawach karnych oraz funkcjonowania Prokuratury od coraz potężniejszych perturbacji, w które zostaliśmy wpędzeni w ostatnich miesiącach, a których źródłem była fatalna jesienna (wejście w życie) nowelizacja ustawy Prawo o prokuraturze^[31], mająca  ograniczyć znacznie władztwo Prokuratura Generalnego nad Prokuraturą na rzecz Prokuratora Krajowego (jednak wciąż pozostawiając unię personalną Ministra Sprawiedliwości i Prokuratora Generalnego). Jej skutkiem jest w zmienionej sytuacji politycznej częściowy paraliż Prokuratury na każdym poziomie oraz próba pozbawienia Prokuratora Generalnego – Ministra Sprawiedliwości, wciąż pozostającego głównym szefem wszystkich prokuratorów, możliwości doboru współpracowników praktycznie na każdym, ale zwłaszcza na najwyższym i średnim szczeblu kierowniczym.

Biorąc pod uwagę, że ta inicjatywa ustawodawcza została przeprowadzona w obliczu zbliżających się wyborów parlamentarnych w 2023 r. pod hasłami zwiększenia niezależności Prokuratury przez ten sam obóz polityczny, który w 2016 r. zlikwidował rozdział funkcji Prokuratora Generalnego i Ministra Sprawiedliwości szermując frazesami o konieczności kontrolowania Prokuratury w związku z odpowiedzialnością rządu za bezpieczeństwo i politykę karną, a następnie tak prawnie, jak i personalnie od ideałów tej niezależności odszedł bardzo daleko, czego negatywnie doświadczyło wielu prokuratorów, jest powszechnie wiadomym, że miała ona służyć wyłącznie pozbawieniu (a raczej utrzymaniu status quo) możliwości przeprowadzenia przez Prokuraturę jako instytucję i przez poszczególnych prokuratorów postępowań karnych mających na celu ustalenie (a zatem albo wykluczenie, albo wstępne potwierdzenie i skierowanie aktów oskarżenia do sądów, celem dodatkowej weryfikacji), czy m.in. w latach 2016-2023 doszło do popełniania różnego typu przestępstw w ramach mniej lub bardziej znanych opinii publicznej zdarzeń. Tego typu nowelizacja zatem, choć formalnie legalna, zapewne nie miała nic wspólnego, a wręcz rażąco łamała Konstytucję w jej art.2, deklarującym, że Rzeczpospolita Polska jest  demokratycznym państwem prawnym urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, a w głębszym tle – choć może ważniejszym – naruszała art.32 ust.1, stanowiący, że wszyscy są wobec prawa równi oraz wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.

Powyższe oczywiście nie oznacza, że remedium na poprawę sytuacji było i jest „przejęcie” Prokuratury przez obecny, czy jakikolwiek inny obóz rządzący. Jedynym lekarstwem pozostaje stworzenie nowej ustawy, Prawa o Prokuraturze Rzeczpospolitej Polskiej, wprowadzającej nową filozofię jej działania i maksymalnie uniezależniającej ją od negatywnych wpływów świata polityki.

Może zatem warto byłoby, aby sądy, szczególnie Sąd Najwyższy i Sąd Apelacyjny w  Szczecinie w najbliższej przyszłości, dokonując rozstrzygnięć we wspomnianych na wstępie  sprawach, które będą oddziaływać szeroko na praktykę, pochyliły się nad możliwością przyjęcia zaprezentowanej interpretacji prawa i dokonały oceny, czy mieści się ona w  granicach dopuszczalności naszego systemu prawnego związanej ze statusem sędziów i  prokuratorów w stanie spoczynku oraz skutecznością ich ewentualnych czynności zawodowych.

Michał Gabriel-Węglowski

^[1] Zastrzegam, że informację w tej mierze czerpię wyłącznie z doniesień medialnych, nie znając dokładnej treści stosownych dokumentów.

_[2] Sygn. III K 348/22.

^[3] Podawana jest tu na przykład, dość karkołomna, racja, że powołań asesorskich D. Barski dokonywał z upoważnienia Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego (Zbigniewa Ziobry, choć sama jego osoba nie ma tu znaczenia). Zatem będąc jedynie „przekaźnikiem” decyzji PG, te ostatnie zachowują swoją moc. Argument ten, tak ujęty, jest nie do przyjęcia. Ucieka on bowiem od oczywistego faktu, że umocowanie do działania w imieniu Prokuratora Generalnego wynika z konkretnego osadzenia mandatariusza w danym systemie organizacji organów publicznych tworzonego przez ustawę, w tym wypadku Prawo o prokuraturze z 2016 r. Innymi  słowy, Prokurator Krajowy może, będąc mandatariuszem Prokuratora Generalnego, podejmować określone działania w jego imieniu, właśnie dlatego, że jest Prokuratorem Krajowym. Nie budzi przecież wątpliwości, że gdyby dowolny Prokurator Generalny wyszedł ze swego biura na ulicę i wręczył przypadkowej osobie pisemne umocowanie do powoływania w jego imieniu osób, na przykład właśnie na stanowiska asesorskie, to w sensie prawnym byłby to jedynie happening nierodzący żadnych skutków (zapewne poza obawą o zdrowie psychiczne PG).

^[4] B. Wagner wskazuje: „W literaturze bardzo trafnie zwraca się uwagę na odmienne skutki przejścia  sędziego w stan spoczynku i przejścia na emeryturę (rentę) ubezpieczonego z tytułu zatrudnienia. W sferze pracowniczej status sędziego w stanie spoczynku różni się zasadniczo od statusu i emeryta i rencisty z tytułu zatrudnienia. Zgadzam się ze stanowiskiem, że uposażenie nie jest ani emeryturą, ani rentą, ani surogatem tych świadczeń, a sędzia w stanie spoczynku – emerytem lub rencistą, i dlatego prosta symetria (analogia) rozwiązań przyjętych w odniesieniu do sędziów i ubezpieczonych z tytułu zatrudnienia byłaby oczywiście nieuprawniona.” B. Wagner, Kilka refleksji na temat sędziowskiego stanu spoczynku i nie tylko, Przegląd Sądowy nr 4/ 2014, s. 7-28.

^[5] O stanie spoczynku na poziomie ustawowym, w związku z szeregiem atrybutów z tym związanych, mowa jest także w odniesieniu do sędziów Trybunału Konstytucyjnego (ustawa z dn. 30 listopada  2016 r. o statusie sędziów Trybunału Konstytucyjnego; tekst jedn. – Dz. U. z 2018 r. poz. 1422), sędziów Sądu Najwyższego (ustawa z dn. 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym; tekst jedn. – Dz. U. z 2023 r. poz. 1093 z późn. zm.) oraz sędziów wojskowych (ustawa z dn. 21 sierpnia 1997 r. Prawo  o ustroju sądów wojskowych; tekst jedn. – Dz. U. z 2022 r. poz. 2250). Natomiast stosowne ustawy pragmatyczne zezwalają emerytowanym żołnierzom Sił Zbrojnych RP, funkcjonariuszom Policji, Straży Granicznej, wywiadu i kontrwywiadu cywilnego i wojskowego, Służby Ochrony Państwa, Krajowej Administracji Skarbowej, Służby Więziennej, Straży Marszałkowskiej oraz oficerom, aspirantom i podoficerom Państwowej Straży Pożarnej jedynie na dodawanie do osiągniętego w służbie czynnej stopnia określenia „w stanie spoczynku”. Przy czym wszystkie te zawody objęte są systemem emerytalnym, choć wyodrębnionym dla nich na szczególnych warunkach.

^[6] Podstawowe przepisy tej ustawy w tym zakresie, to art.69-74, choć regulacje z tym związane występują także licznie w innych przepisach tamże, np. w regulacjach dotyczących zasad  odpowiedzialności dyscyplinarnej.

^[7] Tutaj zasadniczym przepisem jest art.127 i podobnie towarzyszą mu inne, dodatkowe uregulowania.

^[8] Dodatkowo, pewną komplikacją jest posługiwanie się, również 33 razy, pojęciem „stosunku służbowego sędziego”

^[9] B. Wagner, Kilka refleksji na temat…

^[10] M. T. Romer, W. Sanetra, Stan spoczynku, czyli instytucja o szczególnym i jednolitym charakterze, Rzeczpospolita – Prawo dla Ciebie, nr 12/1997, s. 11

^[11] Taki też argument, jako jeden z wielu, zaprezentował rząd RP w postępowaniu przez Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu w sprawie C-192/18, dot. naruszenie przez Polskę prawa UE poprzez obniżenie wieku przejścia w stan spoczynku sędziów oraz ustanowienie odmiennego wieku przejścia w stan spoczynku dla kobiet i mężczyzn zajmujących stanowiska sędziów i prokuratorów (zob. pkt 95 wyroku z dn.5 listopada 2019 r., Dz.U.UE.C.2019/432/6, LEX nr 2734462).

^[12] Przepis ten zasadniczo dotyczy prokuratorów, którzy karierę zawodową zaczynali jeszcze w okresie PRL i w zasadzie nie jest już stosowany w praktyce.

^[13] Przykładowo, w art.93 § 2, jak wspomniano wyżej, utrata stanowiska prokuratorskiego związana jest ze zrzeczeniem się go przez prokuratora, a z kolei w art.126 § 5 ustawodawca wskazuje, że składki, o której mowa w § 2 (na ubezpieczenie społeczne), nie przekazuje się, jeżeli prokurator zrzekł się urzędu w związku z powołaniem go na stanowisko sędziego. Nie ulega wątpliwości, że ta druga sytuacja jest jedynie szczególnym wariantem odejścia z zawodu prokuratora. Z kolei art.142  § 3 wskazuje, że wymierzenie kary wydalenia ze służby prokuratorskiej pociąga za sobą utratę możliwości ponownego powołania ukaranego do pełnienia urzędu na stanowisku prokuratorskim przez okres 10 lat. A jak już wspomniano, jedyną formą objęcia urzędu prokuratorskiego jest powołanie na stanowisko prokuratora.

^[14] Co ma bezpośrednie przełożenie na wykładnię przez organy postępowania dyscyplinarnego zasad przestrzegania godności urzędu prokuratora.

^[15] Nie w pełni jasne jest, czy sędzia w stanie spoczynku ma prawo zostać wybrany do składu Krajowej Rady Sądownictwa, gdyż nie reguluje tego wprost ani Konstytucja, ani ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (tekst jedn. – Dz. U. z 2021 r. poz. 269 z późn. zm.). Przeciwko mógłby przemawiać, sam w sobie niejasny, zapis art.11a ust.2 pkt 2 wyłączający tych sędziów z możliwości zgłaszania kandydatów na członka Rady (ale nie z bycia takim kandydatem). Argumentem za, stosując wykładnię lege non distinquente i racje systemowe, jest przepis art.187 ust. 1 pkt 1 Konstytucji, a zatem norma wyższej wagi.

^[16] Sąd Najwyższy stwierdził w wyroku z dn. 16 czerwca 2005 r. (sygn. SDI 16/05, LEX nr 568804): „Zgodnie z art. 75 ustawy o prokuraturze (w brzmieniu obowiązującym przed dniem 14 stycznia 2004 r.) obwiniony mógł ustanowić obrońcę tylko „spośród prokuratorów”. Ustawa nie zawiera tu żadnych ograniczeń. Prokurator w stanie spoczynku jest nadal prokuratorem, a jedynie dochodzi do zmiany charakteru jego stosunku służbowego. Należy zatem przyjąć, iż do prokuratorów w stanie spoczynku mają zastosowanie wszystkie przepisy dotyczące prokuratorów w stanie czynnym, których  stosowaniu nie sprzeciwia się szczególna pozycja prokuratora w stanie spoczynku. Do takich przepisów zaliczyć należy art. 75 ustawy o prokuraturze. Brak jest jakichkolwiek argumentów przemawiających za tym, by uniemożliwić wykorzystanie wiedzy i doświadczenia prokuratorów w stanie spoczynku w postępowaniach dyscyplinarnych. […] Zauważyć tu można, że analogiczne  unormowania zawarte są w Prawie o ustroju sądów powszechnych (art. 105 i art. 113), a w literaturze nie budzi wątpliwości, że sędzia w stanie spoczynku może być obrońcą w postępowaniu dyscyplinarnym (por. Komentarz do Prawa o ustroju sądów powszechnych i ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa pod redakcją Jacka Gudowskiego, Warszawa 2002, str. 347).”

^[17] Art.157 § 4 ustawy z dn. 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (tekst jedn. – Dz. U. z 2023 r. poz. 2408).

^[18] Art.6 ust.3, art.19 ust.3 i art.53 ust.1 ustawy z dn. 23 stycznia 2009 r. o Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury (tekst jedn. – Dz. U. z 2022 r. poz. 217 z późn. zm.).

^[19] tamże – art.12 ust.3, 7 i 8.

^[20] Art.75e ust.2 pkt. 1 i 4 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jedn. – Dz. U.  z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.). (tekst jedn. – Dz. U. z 2022 r. poz. 1166 z późn. zm.).

^[21] Art.335 ust.2 pkt. 1 i 4 ustawy z dn. 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tekst jedn. – Dz. U. z  2022 r. poz. 1166 z późn. zm.).

^[22] Art.71f § 2 pkt. 1 ustawy z dn. 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tekst jedn. – Dz. U. z 2022 r.  poz. 1799 z późn. zm.).

^[23] Podobnie, w art.181 dotyczącym formalnego immunitetu sędziowskiego, lege non distinquente obejmuje wszystkich sędziów czynnych i nie czynnych zawodowo.

^[24] Wszystkie podkreślenia i wytłuszczenia w cytatach z wyroków oraz literatury pochodzą do Autora.

^[25] Na tle powyższego nie budzącego kontrowersji orzecznictwa i treści art.180 Konstytucji, zdumiewającego stwierdzania można dopatrzyć się w postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego z  dn. 28 stycznia 2020 r. (sygn. Kpt 1/20, LEX nr 2770026) – o ile tak nazwać można orzeczenie  wydane w pełnym składzie z sędziami nieprawidłowo wybranymi do TK, czyli tzw. dublerami – w  którym w uzasadnieniu sędzia sprawozdawca zawarła następujący passus: „Uchwała wykładnicza SN nie może także odwracać skutków prezydenckiej prerogatywy powoływania sędziów (odbierać sędziom powołanym przez  Prezydenta nadanego im urzędu). Osoba, która uzyskała inwestyturę od Prezydenta, korzysta z konstytucyjnych gwarancji nieusuwalności – jest sędzią tak długo, póki nie zostanie złożona z urzędu w przypadkach określonych w ustawie albo póki nie  przejdzie w stan spoczynku (por. art. 180 Konstytucji).” (podkr. – MGW). Zdaniem więc obecnego Trybunału,  sędzia w stanie spoczynku nie tylko nie jest sędzią (co jest błędem logicznym, sprzecznością już li tylko na poziomie samego nazewnictwa), ale co więcej po przejściu w stan spoczynku jest… usuwalny, tracąc ochronę konstytucyjną (sic !).

^[26] Trudno się temu dziwić, gdyż to dopiero zdarzenia ostatnich miesięcy być może po raz pierwszy w historii polskiego procesu karnego, a na pewno w tak głośny i dobitny sposób, przyniosły taki kazus, jak problem skuteczności czynności wewnątrz i na zewnątrz Prokuratury podjętych przez prokuratorów uznanych za pozostających w stanie spoczynku.

^[27] K. Woźniewski Prawidłowość czynności procesowych w polskim prawie karnym, Gdańsk 2010, str.65-66.

^[28] ibidem, str.76.

^[29] W. Jasiński Nielegalnie uzyskane dowody w procesie karnym. w poszukiwaniu optymalnego  rozwiązania, Warszawa 2019, str.544-549.

^[30] Nie sposób zresztą nie zauważyć, że omawiany problem jest bardzo zbliżony do problematyki  ważności orzeczeń wydanych i nadal co dzień wydawanych w ostatnich kilku latach przez lub z  udziałem tzw,. neosędziów.

^[31] Ustawa z dnia 7 lipca 2023 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy – Prawo  o ustroju sądów powszechnych, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw  (Dz. U. poz. 1860).

czarneczerwone.pl