Podstawowe nieporozumienie, które pojawiło się w dyskursie dotyczącym skuteczności odwołania prok. D. Barskiego zostało ostatnio wyjaśnione przez prof. T. Pietrzykowskiego (O pewnym nieporozumieniu w dyskusji nad legalnością zmian w prokuraturze). Do przeoczenia różnicy pomiędzy temporalnym (czasowym) zakresem obowiązywania i zastosowania przepisu przyczynić mógł się zresztą sam ustawodawca, który dla tej drugiej sytuacji w Zasadach techniki prawodawczej mówi o „okresie obowiązywania regulacji”, które zamieszcza się w przepisach epizodycznych (§ 29a – 29b).
W przywołanych Zasadach, do których chętnie sięgają uczestnicy dyskusji, wskazano przy tym dość jednoznacznie, że ów okres obowiązywania regulacji ma być wyraźnie określony (§ 29a), np. przez wymienienie roku kalendarzowego albo lat kalendarzowych, oznaczenie kalendarzowo początku i końca, czy też liczby dni, tygodni, miesięcy albo lat obowiązywania określonej regulacji (§ 29b).
Nie sposób nie zauważyć, że kontrowersyjny art. 47 przepisów wprowadzających z 2016 r. tego rodzaju treści normatywnych nie zawiera. Wykładnia językowa przemawia więc za brakiem ograniczenia opisanej tam regulacji terminem. Okoliczność tę dostrzegają autorzy prezentowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości opinii. W konsekwencji w sporze o jego interpretację udzielają pierwszeństwa racjom systemowym i celowościowym.
W tym miejscu nie będę zajmował się argumentami przemawiającymi za jedną z możliwych hipotez interpretacyjnych tego przepisu. Chcę natomiast dotknąć problemu dotyczącego trybu wzruszenia decyzji Ministra Sprawiedliwości Prokuratora Generalnego o przywróceniu do służby prokuratora pozostającego w stanie spoczynku. Nie podzielam bowiem zaprezentowanej m.in. w opinii prof. A. Rakowskiej koncepcji wywołania tego rodzaju skutków w drodze „faktycznego zadeklarowania przez organ bezskuteczności poprzednich jego aktów czy czynności”.
Zacząć należy od ustalenia jaki charakter ma decyzja w sprawie wniosku, który służy prokuratorowi dla realizacji jego prawa podmiotowego (do powrotu do czynnej służby publicznej), o którym mowa zarówno w art. 47, jak i w art. 127 § 1 Prawa o prokuraturze.
Tu z pomocą przychodzi orzecznictwo NSA. Stwierdzono w nim, że decyzja Ministra Sprawiedliwości w sferze dotyczącej stanu czynnego lub stanu spoczynku sędziego (pomimo nawet nieposiadania pełnej formy przewidzianej w art. 107 § 1 k.p.a.), ma co do istoty charakter decyzji administracyjnej, stanowi bowiem władcze rozstrzygnięcie organu administracji publicznej w sprawach jednostki w zakresie wynikającym ze stosunku prawnego (służbowego) łączącego ją z Państwem. Wskazane sprawy nie są przy tym sprawami wynikającymi z nadrzędności i podległości organizacyjnej w stosunkach między organami administracji publicznej lub z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi, w których stosowanie przepisów k.p.a. jest wyłączone (por. wyroki NSA z: 20.07.1981 r., SA 1163/81, LEX nr 10683; 16.10.2020 r., II GSK 846/20, LEX nr 3090372; 26.11.2020 r., II GSK 934/20, LEX nr 3094943, dot. sędziów; odnośnie KRS zob. też: wyrok TK z 27.05.2008 r., SK 57/06, LEX nr 380075; uchwała SN z 30.06.2021 r., I NZP 3/21, LEX nr 3193575).
Uwagi te należy mutatis mutandis odnieść do prokuratorów i urzędu Prokuratora Generalnego, sprawowanego przez Ministra Sprawiedliwości, będącego jednocześnie przedstawicielem władzy wykonawczej i politycznej. W przywołanym orzecznictwie podkreśla się zresztą, że nie chodzi o charakter organu, a jego decyzji i nawet uchwały Krajowej Rady Sądownictwa w sprawach indywidualnych sędziów uznawane są decyzje administracyjne (determinuje je treść, a nie procedura, w której są wydawane). Przemawia za tym także art. 127 § 1 Prawa o prokuraturze, zgodnie z którym przewidziane w Prawie o ustroju sądów powszechnych uprawnienia KRS i Ministra Sprawiedliwości przysługują w stosunku do prokuratorów Prokuratorowi Generalnemu.
W związku z tym, że decyzja Prokuratora Generalnego związana z powrotem do służby ze stanu spoczynku ma charakter administracyjny, do jej wzruszenia musi dojść w przewidzianym do tego trybie. Nie chodzi mi tu o odwołanie od decyzji negatywnej, które przysługuje prokuratorowi do Sądu Najwyższego (odpowiednio stosowany art. 74 § 1 Prawa o ustroju sądów powszechnych), ale o anulowanie (skasowanie, wyeliminowanie z obrotu prawnego) decyzji pozytywnej, od której odwołanie nikomu nie przysługiwało (por. art. 47) i nie przysługuje.
Jako, że decyzja ta jest ostateczna (nie służy od niej odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy), a na jej podstawie prokurator D. Barski nabył określone prawo i nie wyraził zgody na jej uchylenie lub zmianę, rozważać tu można postępowanie o stwierdzenie nieważności ze względu na wydanie decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.k.).
Przesłanka braku podstawy prawnej jest spełniona, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają w ogóle podstawy wydania w danej sytuacji decyzji o określonej treści. Chodzi o to, że decyzja rzeczywiście nie posiada takiej podstawy, nie zaś o to, iż jej nie wymienia bądź wymienia niewłaściwy przepis (M. Jaśkowska [w:] M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2023, art. 156; wyrok NSA z 5.01.2018 r., I OSK 717/15, LEX nr 2432685). Fakt powołania się przez organ administracji w decyzji na przepisy niewłaściwe w sprawie, jakkolwiek wskazuje na wadliwość jego działania, nie stanowi jednak przesłanki uznania, że nastąpiło naruszenie prawa w stopniu istotnym dla rozstrzygnięcia, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że organ mógł wydać zaskarżone decyzje, mając do tego podstawę w innym przepisie (por.: wyroki NSA z: 8.02.1983 r., I SA 1294/82, LEX nr 9719; 28.10.2020 r., II OSK 1651/20, LEX nr 3090323; 9.01.2007 r., II OSK 1369/06, LEX nr 315975). Powołanie się przez organ w decyzji na przepisy już nieobowiązujące nie oznacza, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej, gdy obowiązujące przepisy regulują sprawę w taki sam sposób (wyrok NSA z 25.10.1984 r., III SA 671/84, LEX nr 23024). Brak podstawy prawnej to oparcie się na przepisach materialnych odnoszących się do stanów faktycznych diametralnie odmiennych od stanów występujących w danej sprawie (H. Poleszak, Stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej w postępowaniu przed NSA, NP 1984/1, s. 22–23).
W przypadku rażącego naruszania prawa podnosi się z kolei, że różnice rezultatów wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej, które w procesie stosowania prawa wymagają podjęcia decyzji o przyznaniu pierwszeństwa któregoś z nich, uniemożliwiają uznanie oczywistości naruszenia prawa. Nie można więc mówić o rażącym naruszeniu prawa w przypadku zastosowania jednego z możliwych wariantów wykładni danego przepisu, a odmienność wykładni budzących wątpliwości przepisów prawa nie może być podstawą żądania stwierdzenia nieważności decyzji (por.: wyroki NSA z: 21.12.1994 r., III SA 640/94, LEX nr 24384; 8.11.2018 r., I OSK 1024/18, LEX nr 2592759; 13.11.2019 r., I OSK 713/18, LEX nr 2744296; 10.05.2022 r., II OSK 1587/19, LEX nr 3365670; 12.07.2023 r., I GSK 1551/19, LEX nr 3595180). Tu ponownie odwołać się należy do opinii prof. T. Pietrzykowskiego, który dość jasno wskazuje, że z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku art. 47, a za akceptowaną przez autora interpretacją przemawia ważenie kolidujących argumentów natury językowej, systemowej i funkcjonalnej. Dodam, że żadna z konkurujących interpretacji nie prowadzi do skutków oczywiście sprzecznych z obowiązującym porządkiem prawnym, który dopuszcza instytucję przywrócenia prokuratora do służby (por. A. Zieliński, O „rażącym” naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 k.p.a., PiP 1986/2, s. 104 i n.).
Ze względu na zasadę trwałości decyzji administracyjnych stwierdzenie nieważności musi być traktowane jako wyjątek i dotyczyć tylko przypadków ewidentnego bezprawia, którego nigdy nie można usprawiedliwiać ani tolerować (por.: M. Jaśkowska, op. cit.; wyrok NSA z 11.01.2011 r., II GSK 766/10, LEX nr 746137). W przypadku prokuratorów z pewnością instytucja ta nie może służyć obejściu przepisów o odwołaniu, które zapewniają stabilizację tego urzędu i stanowią gwarancje jego niezależności (art. 93 Prawa o prokuraturze). Na marginesie dodać należy, że zasady ogólne k.p.a. znajdują odpowiednie zastosowanie we wszystkich sferach działania administracji publicznej, a więc także przy wydawaniu aktów normatywnych, zawieraniu umów cywilnoprawnych czy wykonywaniu czynności faktycznych.
Bez uchylenia pierwotnej decyzji w ustalonym przez prawo trybie (a więc po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania nieważnościowego, por. wyrok NSA z 7.01.2009 r., I OSK 1481/07, LEX nr 487282) nie można mówić o nieważności decyzji o przywróceniu prokuratora do służby, a to wobec zaistnienia stanu powagi rzeczy osądzonej (res iudicata).
Decyzja wydana w postępowaniu o stwierdzenie nieważności jest decyzją w nowej sprawie, a więc decyzją pierwszej instancji, i służy wobec niej odwołanie lub wniosek o powtórne rozpatrzenie sprawy (zob.: M. Jaśkowska, op. cit.).
W mojej ocenie zrezygnowanie przez Prokuratora Generalnego z przewidzianego prawem trybu postępowania i ukształtowanie indywidualnych praw i obowiązków jednostki w drodze faktycznego zadeklarowania bezskuteczności uprzednio wydanej wobec niej ostatecznej decyzji, stanowi dość jaskrawy przejaw arbitralności władzy publicznej. Wydaje się przy tym stwarzać zagrożenie dla praw obywatelskich i zasad demokratycznego państwa prawnego o wiele większe, niźli ewentualne pomylenie podstawy prawnej na skutek dokonania wadliwej jego wykładni.
Przyjęcie nieprzewidzianej wyraźnie w k.p.a. konstrukcji bezwzględnej nieważności (nieważności z mocy prawa) dotyczy decyzji dotkniętych kwalifikowanymi wadami prawnymi, a więc wydanych przez władzę całkowicie do tego nie powołaną albo z całkowitym pominięciem jakiejkolwiek procedury. Dość podobnie rzecz wygląda w przypadku przesłanek kwalifikujących decyzję jako akt nieistniejący (tzw. nieakt), tj. wydanej dla pozoru, przez organ oczywiście niewłaściwy lub bez zachowania jakiejkolwiek procedury oraz niepodpisanej. Takie okoliczności nie zaistniały w niniejszym przypadku, w którym kwestionuje się prawidłowość wskazanej przez Prokuratora Generalnego podstawy prawnej decyzji o przywróceniu do służby. Nie był to z pewnością akt nieistniejący (pozorny), a w świetle przywołanych wyżej uwag, można mieć poważne wątpliwości, co do kwalifikowania ewentualnego wadliwego wskazania jego podstawy prawnej, za wydanie decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.
Dr Piotr Żak
jest prokuratorem Prokuratury Regionalnej w Katowicach delegowany do Śląskiego Wydziału Zamiejscowego Departamentu do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji Prokuratury Krajowej w Katowicach
