Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 8 listopada 2023 r. o sygn. K 1/23.

Popieram kierunek rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przez Trybunał.

Niniejsze postępowanie w zakresie dotyczącym wniosku Krajowej Rady Sądownictwa z 22 grudnia 2022 r. należało jednak umorzyć ze względu na niedopuszczalność rozpoznania tego wniosku, wynikającą z braku legitymacji w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Uważam bowiem, że Krajowa Rada Sądownictwa w składzie ukształtowanym z zastosowaniem art. 9a ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. z 2021 r. poz. 269, ze zm.; dalej: ustawa o KRS) – dodanego na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 3; dalej: ustawa z 2017 r.) – nie jest organem ukształtowanym w sposób wymagany przez art. 187 ust. 1 Konstytucji. Tymczasem, podobnie jak w wypadku pozostałych organów konstytucyjnych, dochowanie konstytucyjnych wymogów uformowania składu organu warunkuje jego zdolność do realizacji konstytucyjnie powierzonych kompetencji. W odniesieniu do KRS dotyczy to wszelkich kompetencji podejmowanych w zakresie realizacji jej konstytucyjnej funkcji związanej ze staniem na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, w tym również występowania z wnioskami do Trybunału Konstytucyjnego na podstawie art. 186 ust. 2 Konstytucji.

Ustrojodawca określił zasady kształtowania składu Krajowej Rady Sądownictwa w art. 187 ust. 1 Konstytucji. W skład tego organu wchodzą trzy kategorie członków: członkowie ex officio (z zastrzeżeniem, że Prezydent nie działa samodzielnie, lecz przez przedstawiciela; zob. pkt 1 tego przepisu), członkowie – sędziowie wybierani spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych (pkt 2) oraz posłowie wybrani przez Sejm i senatorzy wybrani przez Senat (pkt 3). Skład KRS ma mieć zatem charakter mieszany, łącząc przedstawicieli trzech władz konstytucyjnych (ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej), przy czym jednak ustrojodawca wyraźnie opowiedział się za dominacją czynnika sędziowskiego, przyjmując, że 17 spośród 25 miejsc w składzie KRS ma przypadać sędziom. Ustrojodawca wyznaczył zatem konkretną strukturę relacji przedstawicieli władz konstytucyjnych w składzie KRS, której dochowanie było obowiązkiem ustawodawcy. W szczególności to właśnie regulacje dotyczące wyboru sędziów do Rady mają – jak wskazał Trybunał – „umocowanie konstytucyjne i szczególne znaczenie ustrojowe, gdyż ich pozycja de facto decyduje o niezależności tego organu konstytucyjnego i o efektywności pracy Rady” (wyrok pełnego składu z 16 kwietnia 2008 r., sygn. K 40/07, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 44).

W mojej ocenie, obecny mechanizm kształtowania składu KRS, oparty na przepisach wprowadzonych do ustawy o KRS na mocy ustawy z 2017 r., wypacza strukturę konstytucyjną tego organu wyznaczoną przez ustrojodawcę, naruszając art. 187 ust. 1 Konstytucji. Dzieje się tak z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, ustawodawca, odstępując od utrwalonej praktyki konstytucyjnej, powierzającej samym sędziom wybór sędziów – członków KRS, oraz przekazując tę kompetencję Sejmowi, przyznał temu jednemu organowi władzy politycznej decydujący wpływa na obsadę znakomitej większości składu Rady (tj. wybór 19 spośród 25 członków). Po drugie, ustawodawca, wprowadzając nowy mechanizm wyboru sędziów – członków KRS nie dochował wymogu, aby w składzie Rady zasiadali przedstawicieli każdej z grup sędziów wszystkich rodzajów sądów wprost wymienionych w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji.

Od chwili utworzenia w 1989 r. Krajowej Rady Sądownictwa do 2017 r. konsekwentnie przyjmowano, że członkowie Rady wybierani „spośród sędziów” wybierani mają być przez samych sędziów. Taki model ustanowiony został na mocy przepisów ustawy z dnia 20 grudnia 1989 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. Nr 73, poz. 435, ze zm.), której art. 6 – w wersji obowiązującej od 10 sierpnia 1990 r. – stanowił, że sędziowie – członkowie KRS, wybierani byli w ten sposób, że wybór 2 członków KRS wybierać miało zgromadzenie ogólne sędziów Sądu Najwyższego spośród sędziów SN, 1 członka KRS wybierać miało zgromadzenie ogólne sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego spośród sędziów NSA, 2 członków KRS wybierać miało zebranie zgromadzeń ogólnych sędziów sądów apelacyjnych spośród sędziów apelacyjnych, 9 członków KRS wybierać miało, ze swojego grona, zebranie przedstawicieli zgromadzeń ogólnych sędziów w sądach wojewódzkich oraz 1 członka KRS wybierać miało zgromadzenie ogólne sędziów sądów wojskowych spośród sędziów tych sądów. Model ten – jako model zastany – uzyskał w 1997 r. implicite aprobatę ustrojodawcy, który w przepisach konstytucyjnych nie zdecydował się uregulować trybu wyboru sędziów – członków KRS w odmienny sposób. Wybór sędziów – członków KRS przez sędziów traktowany był jako model zastany również przez ustawodawcę, o czym świadczą przepisy zarówno ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. Nr 100, poz. 1082, ze zm. – zob. art. 7 tej ustawy), jak i pierwotnej wersji ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. Nr 126, poz. 714, ze zm. – zob. nieobowiązujący już art. 11).

Moim zdaniem, utrwalona od 1989 r. praktyka konstytucyjna wyznaczyła treść art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji. Potwierdził to Trybunał Konstytucyjny, wprost stwierdzając w wyroku 18 lipca 2007 r., sygn. K 25/07 (OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 80), że Konstytucja w art. 187 ust. 1 pkt 2 „[w]yraźnie określa, że członkami KRS mogą być sędziowie, wybierani przez sędziów, nie wskazując żadnych dodatkowych cech, które warunkowałyby ich członkostwo w Radzie. Wybór jest dokonywany spośród czterech wymienionych w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji grup sędziów. (…) Procedura wyborcza, określona w ustawie o KRS [tj. ustawie z 2001 r.], której zakres działania określa art. 187 ust. 4 Konstytucji, mieści się w ramach przewidzianych w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, realizując zasadę wyboru sędziów przez sędziów”. W świetle przytoczonej wypowiedzi orzeczniczej Trybunału, przepis art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji należało rozumieć w ten właśnie sposób, że, po pierwsze, 15 sędziów do składu KRS mają wybierać sami sędziowie, oraz po drugie, wśród sędziów wybranych do składu KRS znaleźć się mają przedstawiciele wszystkich rodzajów sądów wymienionych expressis verbis w tym przepisie. Ustawodawca, określając „sposób wyboru” członków KRS na mocy upoważnienia z art. 187 ust. 4 Konstytucji, zachował pewną swobodę decyzyjną choćby w sprawie ustalenia proporcji reprezentacji każdej z grup sędziów (tj. ilu sędziów – członków KRS ma być wybieranych w ramach poszczególnych grup) czy mechanizmu wyboru przedstawicieli w ramach tych grup (tj. które organy lub ciała samorządu sędziowskiego mają dokonywać wyboru w ramach każdej z grup i w jakim trybie). Upoważnienie udzielone w art. 187 ust. 4 Konstytucji, a tym samym zakres swobody decyzyjnej ustawodawcy dotyczącej unormowania „sposobu wyboru” sędziów – członków KRS, nie mają jednak nieograniczonego charakteru, ponieważ ich granice wyznacza model kształtowania składu KRS przyjęty przez ustrojodawcę w art. 187 ust. 1 Konstytucji, którego znaczenie normatywne – obejmujące wybór sędziów członków KRS przez sędziów spośród każdej z grup sędziów reprezentujących rodzaje sądów wymienione w punkcie 2 tego przepisu – utrwalone zostało w praktyce konstytucyjnej oraz orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego.

Ustawodawca, powierzając na mocy ustawy z 2017 r. Sejmowi wybór 15 sędziów – członków KRS, zdecydował się naruszyć wynikającą z art. 187 ust. 1 Konstytucji równowagę strukturalną Krajowej Rady Sądownictwa. Przekazanie jednemu organowi władzy politycznej możliwości wyboru w sumie 19 (wliczając posłów – członków KRS) spośród 25 miejsc w składzie Rady uzależniło obsadę znakomitej większości składu Rady od woli aktualnej większości parlamentarnej. Zgodnie z art. 11d ust. 6 ustawy o KRS, dodanym przez art. 1 pkt 3 ustawy z 2017 r., zaaprobowanie przez Sejm listy kandydatów na sędziów – członków KRS, ustalonej wcześniej przez właściwą komisję sejmową, może nastąpić bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów w razie nieuzyskania przez tę listę we wcześniejszym głosowaniu kwalifikowanej większości 3/5 głosów. Jednocześnie, w świetle art. 9a ust. 2 ustawy o KRS, dodanego na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z 2017 r., Sejm, dokonując wyboru, nie jest zobligowany do wskazania przedstawicieli z każdej z grup sędziów rodzajów sądów wymienionych w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, lecz jedynie do uwzględnienia, „w miarę możliwości”, potrzeby reprezentacji w Radzie sędziów poszczególnych rodzajów i szczebli sądów.

Mechanizm wprowadzony ustawą z 2017 r. stał się kanwą – formułowanych w orzecznictwie zarówno trybunałów międzynarodowych, jak i sądów polskich – zastrzeżeń dotyczących utraty przez Krajową Radę Sądownictwa koniecznej niezależności względem władzy politycznej, a tym samym niezdolności do realizacji w sposób niezależny i obiektywny kompetencji w zakresie selekcji kandydatów na stanowiska sędziowskie oraz kierowania do Prezydenta RP wniosków o powołanie sędziego (zob. tytułem przykładu wyroki: Wielkiej Izby Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 listopada 2019 r. w sprawach połączonych C‑585/18, C‑624/18 i C‑625/18, pkt 136-144; Sądu Najwyższego z 5 grudnia 2019 r., sygn. akt III PO 7/18; Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, skarga nr 43447/19, pkt 274 i 276). Uważam, że zastrzeżenia te odpowiednio należy odnieść również do zdolności wykonywania przez Radę innych kompetencji w zakresie stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, w tym występowania przez nią do Trybunału z wnioskami na podstawie art. 186 ust. 2 Konstytucji. Mam zresztą wrażenie, że Trybunał Konstytucyjny sam już dostrzegł problem, odmawiając w sprawie o sygn. K 12/18 badania legitymacji Krajowej Rady Sądownictwa do wystąpienia z wnioskiem jedynie w celu potwierdzenia własne pozycji prawnej.

Mojego stanowiska na temat utraty przez Krajową Radę Sądownictwa legitymacji w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym w następstwie wprowadzenia w 2017 r. mechanizmu wyboru sędziów – członków KRS przez Sejm nie zmienia sformułowane przez Trybunał w judykatach z 2017 i 2019 r. nowe odczytanie znaczenia normatywnego art. 187 ust. 1 Konstytucji. Wprawdzie w wyroku z 20 czerwca 2017 r., sygn. K 5/17 (OTK ZU A/2017, poz. 48), orzekając niekonstytucyjność art. 11 ust. 2-4 ustawy o KRS, Trybunał odrzucił swój pogląd zajęty wcześniej w przywołanym wyżej wyroku o sygn. K 25/07, że Konstytucja określa, iż członkami KRS mogą być sędziowie wybierani przez sędziów. Uznał, że skoro Konstytucja wprost nie przesądza tego, kto może wybierać sędziów w skład KRS, to nie muszą to być wyłącznie gremia sędziowskie, a decyzja w tym zakresie należy do ustawodawcy. Nowy pogląd powtórzył w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn. K 12/18 (OTK ZU A/2019, poz. 17), orzekając o konstytucyjności art. 9a ustawy o KRS, wprowadzonego na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z 2017 r. Zwracam jednak uwagę, że oba wyroki – w sprawach o sygn. K 5/17 i K 12/18 – wydane zostały w składzie pięciu sędziów TK, gdy tymczasem – zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393) – sprawy o szczególnej zawiłości wymagają rozstrzygnięcia w pełnym składzie. Niewątpliwie, sprawą o szczególnej zawiłości jest sprawa wymagająca oceny konstytucyjności decyzji ustawodawcy o odstąpieniu od dotychczasowej praktyki ustrojowej w zakresie kształtowania składu osobowego organu konstytucyjnego mającego stać na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów. Ponadto, czym innym jest stwierdzenie Trybunału, że ustawodawca może powierzyć podmiotowi innemu niż gremia sędziowskie (np. Sejmowi) kompetencji do wyboru sędziów – członków KRS, a czym innym jest ocena zgodności z wymaganiami konstytucyjnymi efektu zastosowania przyjętych przez ustawodawcę mechanizmów wyborczych. Przypomnę, że w świetle art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, w skład Krajowej Rady Sądownictwa mają wchodzić sędziowie wybrani spośród sędziów rodzajów sądów wymienionych w tym przepisie. Wyliczenie rodzajów sądów, jakie mają być reprezentowane w składzie KRS, oznacza – w świetle utrwalonego dotąd sposobu odczytania wskazanego wzorca konstytucyjnego – że w składzie KRS powinni się znaleźć przedstawiciele sędziów orzekających w każdym z tych rodzajów sądów. Tymczasem, w efekcie zastosowania mechanizmu wyboru sędziów przyjętego w ustawie z 2017 r. w obecnym składzie Krajowej Rady Sądownictwa nie zasiadają sędziowie wybrani spośród sędziów Sądu Najwyższego oraz sędziów sądów wojskowych. Również z tego powodu aktualny skład Rady nie odpowiada wymaganiom art. 187 ust. 1 Konstytucji.

Warto także, zwrócić uwagę na nie badaną dotąd przez TK kwestię reprezentatywności członków konstytucyjnego organu jakim jest KRS. Obecna regulacja modelowo czyni KRS, a więc organ, który zgodnie z art. 186 Konstytucji ma stać na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, organem posiadającym dużo znaczniejsze poparcie środowiska politycznego niż sędziowskiego. Zgodnie z art. 11a ust. 2 ustawy o KRS, podmiotami uprawnionymi do zgłoszenia Sejmowi kandydata na członka Rady jest grupa co najmniej dwóch tysięcy obywateli lub dwudziestu pięciu sędziów, z wyłączeniem sędziów w stanie spoczynku. Przy wyborze członków KRS przewidziany jest obecnie wymóg bardzo wysokiego poparcia czynnika politycznego: posłów dokonujących wyboru członków Rady (modelowo 276 z 460 posłów), przy jednoczesnym wymaganiu bardzo niskiego minimalnym progu poparcia kandydatury na członka Rady wyrażonego przez środowisko sędziowskie (jedynie 25 sędziów z ok. 10.000 sędziów). Podobnie, jako mało reprezentatywny zakwalifikować należy wymóg uzyskania przez kandydata na członka Rady poparcia minimum 2.000 obywateli blisko 38 milionowego Państwa. Trybunał wspomnianym wyżej wyrokiem w sprawie K 12/18 z 25 marca 2019 r. umorzył kontrolę konstytucyjności art. 11a ustawy o KRS będącego źródłem problemu reprezentatywności KRS oraz wymagających kontroli procedur gromadzenia list poparcia, wobec ujawnianych medialnie nieprawidłowości przy wyborze sędziów do I KRS. Taka, moim zdaniem pochopna decyzja o umorzeniu części postępowania, może następczo prowadzić do fałszywego założenia, że skutkiem wyroku TK o możliwości wyboru członków KRS przez polityków jest zgodność z Konstytucją ustawy regulującej wybór członków KRS także w pozostałym jej zakresie – nigdy nieocenionym przez TK. Z tych samych powodów negatywnie oceniam, że w toku kontroli konstytucyjności norm z wniosku KRS w sprawie o sygn. K 12/18 Trybunał odstąpił od badania zdolności wnioskowej KRS, uchylając się w ten sposób m.in. od oceny zgodności uformowania rady z przepisami ustawy w tym wspomnianym art. 11a ustawy o KRS, pomimo notoryjnie znanej kwestii podnoszenia wątpliwości co do zupełności list poparcia kandydatów do KRS, których to wątpliwości nie rozstrzygnęła uprzednio PKW, z uwagi na brak wniosku zobowiązanego do jego złożenia w takiej sytuacji Marszałka Sejmu. Brak kontroli konstytucyjności art. 11b ustawy o KRS nie pozwala dziś jednoznacznie rozstrzygnąć czy do stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów (art. 186 ust. 1 Konstytucji) mogą zostać – w zgodzie z ustawą zasadniczą – osoby legitymujące się, zgodnie z wymogami ustawowymi, znikomym poparciem społecznym bądź zawodowym. Holistyczne rozumienie Konstytucji nakazuje jednak przyjąć, że dla skutecznej realizacji konstytucyjnych zadań stawianych KRS: diagnozowania zagrożeń niezależności sądów i niezawisłości sędziów oraz przeciwdziałania takim zagrożeniom, niezbędne jest posiadanie legitymacji znacznej części środowiska sędziowskiego, mogącego w sposób obiektywny ocenić dotychczasową pracę i postawę kandydata na członka Rady. Rozsądek i doświadczenie życiowe podpowiadają zaś, że dla zachowania konstytucyjnej równowagi władz, udział i poparcie środowiska sędziowskiego w wyborze członków konstytucyjnego organu mającego strzec niezawisłości sędziowskiej i niezależności sądów nie powinien być mniejszy od udziału i poparcia innych władz – tych przed którymi KRS ma zadanie strzec sądownictwo.