Polskie przepisy dotyczące inwigilacji wciąż nie spełniają standardów wypracowanych przez Trybunał Konstytucyjny oraz trybunały międzynarodowe. Wciąż niezrealizowany pozostaje wyrok TK z 30 lipca 2014 r., dotyczący zasad inwigilacji; ponadto powstała nowa służba z takimi uprawnieniami. 12 stycznia 2023 r. ważny wyrok w sprawie podsłuchów wydał Europejski Trybunał Praw Człowieka. RPO Marcin Wiącek kolejny raz pisze do szefa MSWiA Mariusza Kamińskiego, a prezes Najwyższej Izby Kontroli podziela obawy RPO co do możliwości nadużywania prawa wobec obywateli w przypadku podejmowania wobec nich działań operacyjnych i pozyskiwania informacji na ich temat – komunikuje na swojej stronie intrnetowej Rzecznik  Praw Obywatelskich.

Niejawna ingerencja w wolności i prawa człowieka i obywatela ma stanowić w demokratycznym państwie środek ostateczny. Brak wyznaczenia jej ścisłych granic prowadzi do ryzyka nadużyć i może stanowić zagrożenie. demokratycznych mechanizmów sprawowania władzy – pisze Marian Banaś. NIK rozważy przeprowadzenie kontroli, aby uzyskać wiedzę, w jaki sposób m.in. służby więzienne wykorzystują szeroko przyznane uprawnienia – w celu dostarczenia Sejmowi i społeczeństwu informacji o funkcjonowaniu państwa w tym obszarze.

6 stycznia 2023 r. RPO ponownie wystąpił do MSWiA w kwestii niezgodności polskich przepisów inwigilacyjnych ze standardami: konstytucyjnym, określonym przez Trybunał Konstytucyjny oraz międzynarodowym i unijnym, określanymi w orzecznictwie ETPC i Trybunału Sprawiedliwości UE.

Przekazanie przez MSWiA tego pisma Rzecznika do ewentualnego wykorzystania Ministrowi Sprawiedliwości RPO uważa za niewystarczające ze strony MSWiA. Nie czyni to zadość powadze zarzutów. Nie jest też odpowiedzią na zarzuty stawiane Polsce w dwóch postępowaniach przed ETPC.

W ocenie RPO, doktryny, jak i ngo-sów wyrok TK z 30 lipca 2014 r. (sygn. akt K 23/11)  wciąż pozostaje niezrealizowany, a podejmowane działania legislacyjne świadczą o działaniach utrudniających jego realizację.

Według doktryny orzeczenie TK  ma bardzo istotne znaczenie, bo pierwszy raz w  tak rozbudowany sposób Trybunał „zwrócił uwagę na znaczenie Internetu i innych nowoczesnych form komunikowania się jednostek”.

Statystyki. Kolejna służba z prawem do inwigilacji

W latach 2010-2020 łączna liczba osób, wobec których Policja i inne służby skierowały wniosek o zarządzenie kontroli i utrwalanie rozmów lub wniosek o kontrolę operacyjną wyniosła 62 795.

Zgoda sądu dotyczyła 60 495 osób (96,33% ogólnej liczby osób), a odmowa 308 (0,5% ogólnej ich liczby). Odsetek osób, wobec których odmówiono kontroli procesowej i operacyjnej w stosunku do liczby osób, wobec których skierowano wniosek do sądu, wynosił średnio 0,5%.

W ostatnich latach liczba wniosków o zarządzenie kontroli i utrwalanie rozmów lub o zarządzenie kontroli operacyjnej utrzymuje się na niezmiennie wysokim poziomie (od  5 do 6  tys. osób). Znikoma jest zaś liczba odmów sądów zarządzenia takiej kontroli, zwłaszcza co do ABW, CBA, Policji czy SKW.

A proces legislacyjny uchwalenia nowelizacji z 22 lipca 2022 r. ustawy o Służbie Więziennej potwierdza widoczną ostatnio tendencję do rozszerzania zarówno uprawnień służb, jak i katalogu służb uprawnionych do inwigilacji. Inspektorat Wewnętrzny SW został bowiem kolejną służbę uprawnioną do czynności operacyjnych (co do tzw. przestępczości „okołowięziennej”).

RPO przedstawił Ministrowi Sprawiedliwości krytyczne uwagi wobec tych zmian. Wskazywał, że stwarza to realne zagrożenie dla praw i wolności – przede wszystkim prawa do wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się osób niebędących funkcjonariuszami lub pracownikami SW w związku z wykonywaniem czynności służbowych przez funkcjonariuszy lub pracowników SW. Uprawnienie to należy ocenić jako niecelowe.  Nie ma też dostatecznych gwarancji praworządnego stosowania przewidzianych ustawą środków, które ze swej istoty stanowią ingerencję w konstytucyjne prawa i wolności.

Najnowszy wyrok ETPC

Za konieczne RPO uznał przywołanie najnowszego wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 12 stycznia 2023 r. (Potoczká i Adamčo przeciwko Słowacji).  Sprawa dotyczyła dwóch skarżących. Postępowanie karne prowadzono było wobec jednego z nich, a podsłuchiwano telefon drugiego.

ETPC rozstrzygając powtórzył, że:

• rozmowy telefoniczne są objęte pojęciami „życia prywatnego” i „korespondencji” w rozumieniu art. 8 Konwencji;
• ich monitorowanie stanowi ingerencję w wykonywanie praw wynikających z art. 8;
• taka ingerencja jest usprawiedliwiona w rozumieniu ust. 2 art. 8 tylko wtedy, gdy jest „zgodna z prawem”, realizuje jeden lub więcej uzasadnionych celów, o których mowa w ust. 2, oraz jest „konieczna w społeczeństwie demokratycznym” dla osiągnięcia celu lub celów.

ETPC wskazał ponownie, że prawo krajowe musi być wystarczająco jasne w swoich postanowieniach, aby dać jednostkom odpowiednią wskazówkę co do okoliczności i warunków, w których władze publiczne są uprawnione do uciekania się do wszelkich środków o charakterze tajnym.

Przyznał jednocześnie, że ponieważ stosowanie w praktyce środków tajnego nadzoru nad komunikacją nie podlega kontroli ze strony zainteresowanych jednostek lub ogółu społeczeństwa, byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa, aby swoboda prawna przyznana władzy wykonawczej lub sędziemu była wyrażona w postaci nieograniczonego uprawnienia. Prawo to musi zatem wskazywać zakres takiego uznania przyznanego właściwym organom oraz sposób jego wykonywania z wystarczającą jasnością, aby zapewnić jednostce odpowiednią ochronę przed arbitralną ingerencją.

Ponadto w ocenie Trybunału zważywszy na ryzyko, że system tajnego nadzoru w celu ochrony bezpieczeństwa narodowego może pod płaszczykiem obrony demokracji osłabić lub nawet zniszczyć demokrację, Trybunał musi być przekonany, że istnieją odpowiednie i skuteczne gwarancje przeciwko takim nadużyciom. Ocena ta zależy od wszystkich okoliczności sprawy, takich jak charakter, zakres i czas trwania możliwych środków, podstawy wymagane do ich zarządzenia, władze kompetentne do ich zezwolenia, przeprowadzenia i nadzorowania oraz rodzaj środków odwoławczych przewidzianych przez prawo krajowe.

Ingerencja w prawo skarżących do poszanowania ich życia prywatnego i korespondencji nie była zgodna z prawem, wobec czego ETPC uznał, że w tej sprawie doszło do naruszenia art. 8 Konwencji w przypadku obu skarżących.

Wnioski RPO

Mając na uwadze to rozstrzygnięcie ETPC, a także przywoływane we wcześniejszej korespondencji i szeroko omówione orzecznictwo ETPC dotyczące niejawnej inwigilacji, w tym także tajemnicy adwokackiej, RPO zwraca uwagę ministra na potrzebę ponownej analizy polskiego ustawodawstwa.

Rzecznik sygnalizował też problem dotyczący projektowanych przepisów ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej. Z analizy bardzo przebiegu wysłuchania publicznego dotyczącego projektu tej ustawy wynika, jak bardzo obywatele zaniepokojeni są kolejnymi zmianami ograniczającymi ich sferę prywatności.

W związku z licznymi uwagami i wątpliwościami sejmowa Komisja Cyfryzacji, Innowacyjności i Nowoczesnych Technologii w marcu 2023 r. odrzuciła projekt ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej. Mając to na uwadze, RPO uznał za nieuzasadnione odnoszenie się do konkretnych rozwiązań na tym etapie.

Marcin Wiącek sygnalizuje MSWiA potrzebę zapewnienia ochrony praw podstawowych, w tym prawa do prywatności i autonomii informacyjnej. Polskie przepisy wciąż nie spełniają bowiem standardów wypracowanych w orzecznictwie TK oraz międzynarodowych trybunałów.

Pismo prezesa NIK Mariana Banasia

W nawiązaniu do pisma Pana Rzecznika z dnia 7 kwietnia 2023 r, adresowanego do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, i wcześniejszych pism przekazanych Najwyższej Izbie Kontroli do wiadomości prezes NIK Marian Banaś informuje, że z uwagą zapoznał się z przedstawionymi problemami niezgodności przepisów inwigilacyjnych ze standardami konstytucyjnymi oraz międzynarodowymi i europejskimi, a także tendencjami do rozszerzania uprawnień do niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych różnych służb państwa.

Podzielam obawy Pana Rzecznika co do możliwości nadużywania prawa w stosunku do obywateli w przypadku podejmowania wobec nich działań operacyjnych oraz pozyskiwania informacji na ich temat. Ta ingerencja może stanowić ograniczenie praw i wolności konstytucyjnych. Niewątpliwie takie działania miały miejsce w przypadku wykorzystywania w toku kontroli operacyjnej oprogramowania szpiegowskiego Pegasus.

W szczególności wskazać tu trzeba prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, które gwarantuje każdemu art. 47 Konstytucji RP. Przejawia się ono w tym, że państwo zobowiązane jest do ochrony różnych aspektów prywatność jednostki wymienionych w przepisie przed zagrożeniem pochodzącym od innych podmiotów. Natomiast art. 49 Konstytucji RP zapewnia wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się, a ich ograniczenie może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony. Art. 51 ust. 2 Konstytucji RP zakazuje władzom publicznym pozyskiwania, gromadzenia i udostępniania innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym, a informacjami niezbędnymi są te, których posiadanie przez organ warunkuje możliwość realizacji przyznanych mu kompetencji. Są to więc informacje niezbędne dla organu i pozyskiwane w granicach jego kompetencji.

Z powyższych przepisów wynika, że jednostka na podstawie przepisu ustawy powinna wiedzieć, kto i w jakim zakresie, w tym czasowym, ma prawo do niejawnej ingerencji w sferę jej prywatności. Jak zauważyła Kancelaria Senatu – Biuro Legislacyjne „Jeżeli chodzi przy tym o przedmiotowe przesłanki zarządzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, to aby można było mówić o zachowaniu standardu konstytucyjnego, ustawodawca winien zdefiniować zamknięty i możliwie wąski katalog poważnych przestępstw uzasadniających tego typu ingerencję w status jednostki. Aczkolwiek nie jest konieczne wskazanie „typów przestępstw” przez odwołanie się do konkretnych przepisów ustawy karnej, a za wystarczające należy uznać w tym zakresie określenie przestępstw ich nazwą rodzajową. Tyle że to określenie musi być dostatecznie jednoznaczne.”.

Potrzeba jest także wprowadzenia obowiązku poinformowania jednostki o podjętych wobec niej działaniach operacyjno-rozpoznawczych oraz pozyskaniu informacji na jej temat, i to – jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie o sygn. akt K 23/11 – bez względu na to, były to osoby podejrzane o naruszenie prawa, czy osoby postronne, które przypadkowo stały się obiektem kontroli. Posiadanie tej informacji jest bowiem warunkiem skorzystania przez jednostkę z prawa dostępu do dotyczących jej urzędowych dokumentów i zbiorów danych oraz z prawa żądania sprostowania i usunięcia informacji nieprawdziwych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą, które to prawa gwarantują odpowiednio art. 51 ust 3 i ust. 4 Konstytucji RP.

W mojej ocenie, również ważną kwestią którą Pan Rzecznik poruszył, jest ochrona tajemnicy zawodowej, w tym adwokackiej w postępowaniu karnym, ze względu na szczególny charakter tej tajemnicy. Między oskarżonym a obrońcą powstaje bowiem wyjątkowa więź, która uzależniona jest od możliwości poufnego porozumienia się.

Uznaję, jak Pan Rzecznik, potrzebę prowadzenia działań operacyjno-rozpoznawczych motywowanych względami bezpieczeństwa lub porządku publicznego. Działania te powinny być jednak prawnie umocowane i podejmowane zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, jak podniósł Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie o sygn. akt K 4/04. Podzielam również zdanie, że niejawna ingerencja w wolności i prawa człowieka i obywatela, ma stanowić w demokratycznym państwie środek ostateczny. Tym samym brak wyznaczenia ścisłych granic niejawnej ingerencji prowadzi do ryzyka nadużyć i może stanowić zagrożenie demokratycznych mechanizmów sprawowania władzy.

Natomiast nawiązując do kwestii powołania Inspektoratu Wewnętrznego Służby Więziennej z dniem 14 grudnia 2022 r. w ustawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, należy wskazać, że nadano jemu szerokie uprawienia, jako służbie specjalnej podległej bezpośrednio Ministrowi Sprawiedliwości. Zajmuje się ona rozpoznawaniem, zapobieganiem i wykrywaniem przestępczości popełnianej przez osadzonych, funkcjonariuszy i pracowników Służby Więziennej oraz inne osoby przebywające na terenie zakładów karnych lub aresztów śledczych oraz inne osoby przebywające poza terenem zakładów karnych albo aresztów śledczych, których przestępstwo pozostaje w ścisłym związku z przestępstwami osadzonych w zakładach karnych lub aresztach śledczych bądź funkcjonariuszy i pracowników Służby Więziennej. Katalog osób objętych potencjalnym działaniem tej nowej służby jest zatem bardzo szeroki. IWSW może w powyższym celu korzystać z kompetencji do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych na podstawie ustawy. W ich trakcie funkcjonariusze IWSW mają prawo obserwowania i rejestrowania, przy użyciu środków technicznych, obrazu zdarzeń w miejscach. publicznych oraz dźwięku towarzyszącego tym zdarzeniom (art. 23d ust. 1 pkt 4 ustawy o Służbie Więziennej).

Ustawa uprawnia Szefa IWSW do uzyskiwania i przetwarzania danych telekomunikacyjnych, danych pocztowych oraz danych internetowych, bez zgody i wiedzy osób, których dotyczą te czynności (art. 23v ustawy o Służbie Więziennej). Przedsiębiorcy telekomunikacyjni, operatorzy pocztowi oraz usługodawcy świadczący usługi drogą elektroniczną będą mieć w związku z tym obowiązek udostępniania danych bez udziału pracowników tych jednostek lub przy niezbędnym ich udziale.

W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę tak istotne i wciąż zyskujące na aktualności problemy związane z inwigilacją obywateli w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych przez służby państwa, Najwyższa Izba Kontroli rozważy przeprowadzenie kontroli, aby uzyskać wiedzę w jaki sposób m.in. służby więzienne wykorzystują szeroko przyznane uprawnienia, w celu dostarczenia Sejmowi RP i społeczeństwu informacji o funkcjonowaniu państwa w tym obszarze.

RPO