Co zrobić z fasadową i groteskową instytucją, w jaką przepoczwarzył się poważny niegdyś polski Trybunał Konstytucyjny, w sposób, który byłby zgodny z Konstytucją? Niedawno Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził rzecz oczywistą, gdy zauważył, że Trybunał Konstytucyjny został zainfekowany bezprawiem i że „Trybunał Konstytucyjny w całości utracił zatem w sensie materialnym zdolność do orzekania zgodnie z prawem”. Pytanie „co po kryzysie konstytucyjnym” dotyka nie tylko trzech dublerów, którzy w grudniu 2015 r. zostali niekonstytucyjnie wepchnięci do składu, w jawnej sprzeczności z wyrokami „starego” Trybunału Konstytucyjnego – co stanowi fatalną skazę, która od tamtej pory infekuje tę instytucję. Na pierwszy plan wysuwają się równie fundamentalne pytania o przyszłość tych sędziów Trybunału, którzy wprawdzie zostali wybrani legalnie przez Sejm, ale zaakceptowali niekonstytucyjność orzekając ochoczo i ręka w rękę z uzurpatorami, podkopując tym samym swoimi decyzjami same fundamenty polskiego porządku prawnego. Podczas gdy uzurpatorzy są bezwarunkowo nielegalni, osoby wybrane przez Sejm zostały, przynajmniej formalnie, wybrane zgodnie z prawem i są sędziami.

Niedawno pojawiła się ważna propozycja, aby sędziowie, którzy zostali legalnie wybrani przez obecny Sejm, choć wspierali upolitycznienie wymiaru sprawiedliwości, mieli takie samo prawo do przejścia w stan spoczynku jak ich prawni poprzednicy. Mieliby oni możliwość podjęcia decyzji, czy chcą nadal być sędziami, czy też przejść w stan spoczynku. W przeciwnym razie, argumentuje się, odmawiając tym sędziom tego samego przywileju, z którego korzystali ich poprzednicy, wprowadzilibyśmy niekonstytucyjną dyskryminację. Mamy poważne wątpliwości co do długoterminowej celowości takiego rozwiązania. Potrzebujemy teorii, która wyjaśni, dlaczego również ci legalnie wybrani sędziowie powinni odejść w wyniku orzekania przez nich w sposób rażąco niekonstytucyjny i dlaczego cały ten niekonstytucyjny organizm powinien zostać wygaszony, a nie tylko podrasowany tu i ówdzie. Musi się to odbyć zgodnie z Konstytucją, bo inaczej popełnimy te same grzechy co ci, którzy doprowadzili do upadku Trybunału. W tych wyjątkowych czasach sama formalność wyborów może jednak nie wystarczyć. Nie możemy po prostu zaakceptować „business as usual”, bo to stwarzałoby pozory legalności.

Przyznaj się do swoich grzechów

„Sędzia konstytucyjny w stanie spoczynku” brzmi zaszczytnie. W normalnych czasach status ten jest przywilejem automatycznie związanym ze statusem sędziego i służy jako jedna z gwarancji niezawisłości sędziowskiej. Jednak to założenie działa tylko wtedy, gdy sędzia nosi się z godnością, uczciwością i żyje zgodnie z tytułem „sędziego konstytucyjnego”. Podstawowe założenia i paradygmaty muszą jednak zostać zrewidowane w przypadku oczywistej i poważnej niekonstytucyjności. Przyjęte rozwiązanie musi stanowić ostrzeżenie na przyszłość. Stąd nasz argument sprowadza się do odmówienia sędziom stojącym za nadużyciami konstytucyjnymi i dobrze udokumentowanymi ekscesami kontroli sądowej prawa do przejścia w stan spoczynku jako sędziowie konstytucyjni. Mówiąc wprost, sędziowie ci muszą zostać przywróceni do stanu sytuacyjnego status quo ante, który odpowiada stanowisku zajmowanemu przez nich w chwili wyboru do Trybunału. Zdajemy sobie sprawę, że na początku może się to wydawać rozwiązaniem radykalnym. Radykalne nie oznacza jednak niekonstytucyjne. Powiedzmy jasno, że w naszej propozycji nie chodzi o zemstę czy karę. Chodzi nam po prostu o to, by tacy sędziowie nie byli nagradzani i aby praktyka jawnie niekonstytucyjnego orzekania i ulegania władzy politycznej nigdy się nie powtórzyła.

Czy nasza propozycja byłaby tworzeniem precedensu? Tak, ale precedensu, który jest bezpośrednią odpowiedzią na niewyobrażalną konstytucyjną porażkę, jaką jest bezpośrednie działanie tych sędziów. Wypaczanie mandatu sędziowskiego w tak rażący sposób i zaprzęganie go w służbie „politycznej sprawiedliwości” nie może pozostać bez odpowiedzi. Jeden ze scenariuszy, wbrew naszej propozycji, zakłada, że sędzia w stanie spoczynku odpowiedzialny za popełnienie oczywistej niekonstytucyjności podlegałby postępowaniu dyscyplinarnemu. Choć poważnie traktujemy to rozwiązanie, sugerujemy, że taki modus procedendi powinien być zarezerwowany dla sytuacji, w których rządy prawa są przestrzegane. Polska 2015 – 2023 nie spełnia jednak tych kryteriów. Oczywiście nic nie stałoby na przeszkodzie, aby sędziowie, którzy twierdzą, że zostali pokrzywdzeni przez odmowę przyznania im statusu sędziów w stanie spoczynku, szukali ochrony sądowej. Jednak w naszej propozycji to te osoby powinny udowodnić, że nie uczestniczyły w politycznym wymiarze sprawiedliwości, za który odpowiedzialny był „ich Trybunał”. Ciężar dowodu ma tu znaczenie: biorąc pod uwagę powszechne nadużycia konstytucyjne i oczywistą niekonstytucyjność, zdolność do przejścia w stan spoczynku jako sędzia konstytucyjny musi być udowodniona przez zainteresowane osoby, a nie tylko domniemana ze wszystkimi towarzyszącymi jej przywilejami. O ile domniemanie powinno i słusznie, dominować w państwie prawa, o tyle proponowana tu zmiana ciężaru dowodu musi być zarezerwowana dla wyjątkowych sytuacji utrwalonej i oczywistej niekonstytucyjności. Polska A.D. 2023 jest taką sytuacją, a my prawnicy powinniśmy być gotowi do odpowiedniego dostosowania naszego myślenia.

Naszym zdaniem, fenomen wrogiej interpretacji konstytucji pomaga lepiej zrozumieć i umieścić w bardziej systemowym kontekście naszą propozycję. Odpowiada ona na nowe wyzwania związane z bezprecedensowym atakiem na porządek konstytucyjny paradoksalnie przez tych, którzy zostali wybrani, by go chronić.

„Wroga wykładnia konstytucyjna” czyli co?

Interpretacja wroga konstytucji to strategia polityczna, przyjęta w tym przypadku przez sędziów konstytucyjnych, której towarzyszy specyficzna przewrotna retoryka polityczna o prymitywnym populistycznym podtekście. Autorzy tej strategii zwykle demonstrują wolę lub obowiązek przestrzegania konstytucji, ale jednocześnie nazywają ją „wewnętrznie sprzeczną i konfliktogenną”, „postkomunistyczną”, „konstytucją dla elit, a nie dla zwykłych ludzi” itd. itp. Strategia ta jest głęboko ukryta za parawanem efektownych haseł. W obecnej sytuacji szczególnie perfidne jest często powtarzane zdanie „nasze ustawodawstwo jest zgodne z Konstytucją, bo zostało potwierdzone wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego”. Stwarza ono fałszywe pozory, że konflikt jest rzekomo między Konstytucją a prawem unijnym, podczas gdy prawdziwy konflikt jest tworzony wielokrotnie przez rażąco niekonstytucyjne ustawy, które przechodzą pomyślnie próbę bezapelacyjnego stemplowania przez uzurpatorów i ich akolitów. Interpretatio constitutionis hostilis jest więc przykładem skrajnej instrumentalizacji procesu interpretacji na potrzeby bieżącej polityki, a więc przykładem uznania prymatu polityki nad prawem, nawet na poziomie ustawy zasadniczej.

W polskim kontekście przykłady „wrogiej interpretacji konstytucji” przez Trybunał Konstytucyjny są wielorakie, w tym niedawna „decyzja” w sprawie aborcji czy orzeczenia pociągające za sobą faktyczny POLEXIT zarówno z EKPC, jak i z porządku prawnego UE. Konstytucja została rozerwana na strzępy i wyrzucona na śmietnik przez tych samych sędziów, którzy zostali powołani do jej ochrony.

O ile wroga interpretacja konstytucji jest zjawiskiem sui generis, o tyle trajektoria wydarzeń po 2015 r. pozwala na zidentyfikowanie jej podstawowych cech.

Po pierwsze, choć jest to strategia ukryta, stosowana jest w pełni świadomie i celowo, niekiedy wspomagana przez inne instytucje konstytucyjne, np. weto prezydenckie czy skierowanie ustawy do Trybunału pod pozorem wątpliwości co do jej konstytucyjności. Czasem wrogość może odnosić się do konkretnego przepisu ustawy zasadniczej lub pewnej interpretacji z niego wynikającej, ale czasem może po prostu polegać na kontestacji aksjologii konstytucyjnej jako całości lub tworzeniu negatywnej atmosfery w odniesieniu do poszczególnych wartości konstytucyjnych.

Po drugie, strategia ta opiera się na działaniu w złej wierze. Jest to logiczne: wszak mala fides musi być naturalnie nieodłącznym elementem hostilitas constitutionis. I znów jest ona oczywiście ukryta za parawanem chwytliwych deklaracji o szacunku dla Konstytucji i obowiązku jej przestrzegania. Ale ten kamuflaż trudno pogodzić z wrogą narracją wokół Konstytucji, bo wtedy maska „sfabrykowanej życzliwości” wobec Konstytucji szybko znika i ujawniają się prawdziwe motywy wrogów Konstytucji. Wyrazem tej złej wiary jest nadmierne stosowanie różnych chwytów prawnych (apices iuris) i wiąże się z tworzeniem nowych zasad interpretacji i reguł, które prowadzą do często błędnych kół argumentacyjnych.

Po trzecie, „wroga interpretacja konstytucyjna” nie uznaje żadnych powszechnie akceptowanych paradygmatów orzecznictwa. Raczej tworzy własną nielegalną rzeczywistość i nowe paradygmaty, których nikt wcześniej nie mógł sobie wyobrazić. Agresywne odchylenia od konstytucyjności stają się coraz bardziej oczywiste i manifestacyjne, w miarę jak instytucja ośmiela się sam własną nielegalnością i nadużywaniem władzy. Akty normatywne, o których od początku wiadomo, że są sprzeczne (wrogie) z konstytucją i jej aksjologią, są następnie zatwierdzane równie wrogą interpretacją. Następuje chaos prawny i relatywność.

Co dalej?

Racjonalność podstawowego pytania „co po kryzysie konstytucyjnym?” ma sens tylko w oparciu o założenie, że porządek konstytucyjny jednak przetrwa, a my będziemy nie tylko szukać rozwiązań likwidujących skutki kryzysu, ale także ustalać przyczyny jego powstania i uczciwie myśleć o odpowiedzialności jego sprawców. Choć problem przywrócenia państwa prawa po czasach bezprawia jest skomplikowany i wieloaspektowy, to dyskusja ta nie jest ani nowa, ani obca filozofii prawa. We współczesnej filozofii prawa pytanie o wybory, jakie mamy, gdy chodzi o uprzątnięcie skutków ekscesów autokratycznego reżimu, było dyskutowane od dawna. W eseju „Problem donosiciela” opublikowanym w poprawionym wydaniu „Moralności prawa”, Lon L. Fuller zbadał nie do końca fikcyjny scenariusz. Po upadku pewnego reżimu, zwanego Purpurowymi Koszulami, nowy minister sprawiedliwości wzywa swoich pięciu zastępców i pyta ich, co mają zrobić „po”. Pada pięć różnych odpowiedzi, które na potrzeby naszego wywodu można by przedstawić następująco.

Po pierwsze – nic nie możemy zrobić: reżim Purpurowych Koszul był reżimem legalnym. Mimo całej naszej negatywnej oceny, był jednak prawem.

Po drugie – nawet jeśli reżim Purpurowych Koszul był państwem bezprawia, zrzućmy zasłonę milczenia na ten mroczny okres, przekreślmy go grubą kreską i idźmy naprzód, nie grzebiąc się w przeszłości i nie uciekając się do ich metod.

Po trzecie – musimy być gotowi odróżnić i oddzielić ziarno od plew: podczas gdy niektóre działania reżimu Purpurowych Koszul były normalne i zgodne z prawem, inne stanowiły jawne bezprawie. Osoby stojące za bezprawnymi działaniami muszą zostać pociągnięte do odpowiedzialności w sprawiedliwy sposób i zgodnie z naszymi standardami prawnymi.

Po czwarte – w imię przywrócenia elementarnej sprawiedliwości należy uchwalić nowe prawo, które stanowiłoby podstawę prawną do pociągnięcia Purpurowych Koszul do odpowiedzialności za ich zbrodnie, nawet jeśli miałoby ono działać wstecz.

Po piąte – powinniśmy nic nie robić, a sprawę zostawić ludziom, którzy poradzą sobie z problemem na swój sposób i wymierzą Purpurowym Koszulom sprawiedliwość, na którą zasługują. Po prostu: „dajmy ujście ludzkiemu instynktowi zemsty”.

Fuller kończy swój tekst następującym pytaniem: „Jako minister sprawiedliwości, które z tych zaleceń byś przyjął?”. Naszą analizę należy odczytywać jako przyjęcie trzeciej opcji: „Tam, gdzie filozofia Purpurowej Koszuli wdarła się i wypaczyła wymiar sprawiedliwości z jego normalnych celów i zastosowań, tam musimy interweniować”. Zgadzamy się z tym. Nasza teoria wyjaśnia, dlaczego sędziowie Trybunału, którzy stoją za aktami interpretacji wrogimi Konstytucji i którzy gorliwie oraz w pełni świadomie ugruntowali oczywistą niekonstytucyjność, nigdy nie zasłużyli na prawo do przejścia w stan spoczynku jako sędziowie konstytucyjni.

Odbudowa TK jako przestroga i wierność, nigdy zemsta

Każdy, kto po lekturze naszej analizy poczuje się nieswojo, musi zrozumieć, że nadzwyczajne czasy wymagają nadzwyczajnych środków nie tylko po to, by posprzątać, przywrócić praworządność, ale także by ostrzec przed podobnymi ekscesami w przyszłości („zdarzyło się, a teraz wiemy, że może się powtórzyć”). W przeciwnym razie ci, którzy chcą zniszczyć konstytucyjny dokument, zawsze będą mieli przewagę nad tymi, którzy chcą go bronić. Mówiąc wprost, Trybunał w obecnym składzie, tak zorganizowany i przez wiele przypadków swojego oczywiście niekonstytucyjnego i politycznie zinstrumentalizowanego orzecznictwa stanowi obrazę dla rządów prawa. Kiedy próbujemy zastanowić się nad pytaniem „co po kryzysie konstytucyjnym?” i, co najważniejsze, jak wytłumaczyć opinii publicznej, co powinno się stać z sędziami odpowiedzialnymi za nadużycia i bezprawie konstytucyjne, akty wrogiej interpretacji konstytucji muszą być jednoznacznie nazwane, napiętnowane, nigdy nie nagrodzone ani zamiecione pod dywan. Nasza reakcja musi być zdecydowana i dostosowana do wagi popełnionych wypaczeń i zawsze pozostawać wierna Konstytucji. To musi być jedyna droga naprzód.

Dziś nasze zobowiązanie do „nigdy więcej” musi być namacalne i poważne. Jeśli od samego początku źle poprowadzimy odbudowę Trybunału Konstytucyjnego w Polsce, to skazi to wszystkie przyszłe ambicje i projekty legislacyjne zmierzające do przywrócenia praworządności. Wszystkie wysiłki zmierzające do odbudowy muszą być solidnie zakotwiczone i napędzane wiernością wobec ducha naszego dokumentu konstytucyjnego, zbyt długo deptanego i poniżanego.

Tomasz Tadeusz Koncewicz, Jerzy Zajadło

Od Redakcji Monitora Konstytucyjnego:

Artykuł prof. prof. Tomasza T. Koncewcza i Jerzego Zajadły, wysłany wcześniej przez Autorów do Gazety Wyborczej, opublikowany został 27 stycznia na stronie internetowej wyborcza.pl oraz 31 stycznia w magazynie Wolna Sobota pod tytułem „Niektórzy mówią: nic nie robić z Trybunałem Konstytucyjnym, poczekać, aż sam padnie. Z wirusem też byśmy czekali?”, z leadem dodanym przez redakcję GW i ze zmienioną przez nią większością śródtytułów.

Monitor publikuje wersję autorską propozycji profesorów Tomasza Tadeusza Koncewicza i Jerzego Zajadły.