Rządowy projekt zmian w ustawie o radiofonii i telewizji może doprowadzić do nałożenia na operatorów obowiązku rozprowadzania wyłącznie programów TVP. Kanały TVP będą musiały być umieszczane na górze list sieci kablowych i platformach satelitarnych oraz w elektronicznych przewodnikach po programach. W ocenie RPO projekt ogranicza konstytucyjną wolność środków społecznego przekazu oraz wolność pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Jego celem nie jest zagwarantowanie pluralizmu mediów, lecz zapewnienie przewagi przekazu nadawcy państwowego.

Ponadto projekt ogranicza konstytucyjną wolność działalności gospodarczej

Rzecznik praw obywatelskich Marcin Wiącek przekazuje marszałek  Sejmu Elżbiecie Witek opinię w sprawie art. 10 pkt 8 rządowego projektu ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (druk sejmowy nr 2862). Prosi o jej uwzględnienie w toku prac legislacyjnych. Wskazuje, że zaproponowane rozwiązania budzą wątpliwości z punktu widzenia zgodności z konstytucyjnymi standardami ochrony praw człowieka i obywatela.

Co ma się zmienić

Rada Ministrów proponuje nowe brzmienie art. 43 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Zgodnie z nim operator rozprowadzający programy w sieci telekomunikacyjnej, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, obowiązany jest na własny koszt do rozprowadzania, a także do odpowiedniego wyeksponowania i zapewnienia łatwego dostępu dla wszystkich odbiorców jego usługi w zakresie rozprowadzania:

1. programów, o których mowa w art. 26 ust. 2 pkt 1 (a więc ogólnokrajowych programów ogólnotematycznych I i II, wyspecjalizowanego programu informacyjno-publicystycznego oraz programu o tematyce kulturalno-artystycznej tworzonych i rozpowszechnianych przez spółkę „Telewizja Polska – Spółka Akcyjna”);
2. regionalnego programu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 pkt 3, właściwego dla danego obszaru (a więc regionalnego programu telewizyjnego tworzonego i rozpowszechnianego przez spółkę „Telewizja Polska – Spółka Akcyjna”);
3. programów określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie ust. 4 (a więc określonych w rozporządzeniu wydanym przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji obejmującym co najmniej programy, o których mowa w art. 26 ust. 2 pkt 2 i 4, tj. także programy tworzone i rozpowszechniane przez spółkę „Telewizja Polska – Spółka Akcyjna”)

– wraz z elementami uzupełniającymi te programy, a rozpowszechnianymi równocześnie z nimi, takimi jak ułatwienie dostępu do treści, dane wspierające telewizję hybrydową i elektroniczne przewodniki po programach, przy czym programy określone w ust. 1 pkt 1 i 2 zostaną umieszczone w układzie programów w elektronicznym przewodniku po programach na pozycjach od 1 do 5 w kolejności: ogólnokrajowe programy ogólnotematyczne I, II, regionalne programy, o których mowa w art. 26 ust. 2 pkt 3, wyspecjalizowany program informacyjno-publicystyczny oraz program o tematyce kulturalno-artystycznej.

Ponadto KRRiT określi rozporządzeniem, po przeprowadzeniu otwartych konsultacji publicznych, listę programów podlegających obowiązkowi rozprowadzania obejmującą co najmniej programy, o których mowa w art. 26 ust. 2 pkt 2 i 4 (a więc programy telewizji publicznej), dostępne drogą rozsiewczą naziemną, oraz sposób umieszczenia programów, w układzie programów w elektronicznym przewodniku po programach. Programy, o których mowa w art. 26 ust. 2 pkt 2 i 4, dostępne drogą rozsiewczą naziemną będą zajmowały kolejne pozycje po pozycji 5, uwzględniając interes społeczny w zakresie dostępu do informacji, dóbr kultury i sztuki, upowszechniania sportu, dorobku nauki, edukacji obywatelskiej, potrzeb mniejszości narodowych i etnicznych, a także zachowania pluralizmu źródeł informacji i zwiększenia różnorodności ogólnodostępnej oferty programowej oraz konieczności promowania programów objętych tym obowiązkiem, zapewniając odpowiednie wyeksponowanie i łatwy dostęp odbiorców do tych programów. Liczba programów określonych w rozporządzeniu KRRiT nie może być większa niż 30.

Konsekwencje zmian

Postępując zgodnie z upoważnieniem ustawowym, KRRiT może poprzestać na wskazaniu w rozporządzeniu jako podlegających obowiązkowi rozprowadzania tylko programów TVP. Stąd też dopuszczalne będzie nałożenie na operatorów obowiązku rozprowadzania wyłącznie programów emitowanych przez TVP, chociaż upoważnienie dopuszcza także możliwość objęcia tym obowiązkiem również programów innych nadawców.

Projekt nakłada na operatorów obowiązek rozpowszechniania publicznych programów telewizyjnych, co służy powiększeniu kręgu odbiorców, do których nadawca będący jednoosobową spółką akcyjną Skarbu Państwa dotrze ze swoim przekazem. Ma to istotne znaczenie zarówno z punktu widzenia pluralizmu oddziaływania na opinię publiczną, jak też dotarcia przez preferowanych w ten sposób nadawców z reklamą czy też z przekazami sponsorowanymi do znacznie szerszej grupy odbiorców.

Nowe przepisy mają służyć odpowiedniemu wyeksponowaniu i zapewnieniu łatwego dostępu odbiorców do treści przekazu nadawcy państwowego poprzez umieszczenie tego przekazu w układzie programów w elektronicznym przewodniku po programach na pozycjach od 1 do 5.

Istota obu rozwiązań sprowadza się więc do zapewnienia, za pomocą działań regulacyjnych podejmowanych przez państwo, dominującej roli informacji emitowanej przez nadawcę będącego spółką akcyjną Skarbu Państwa, a także do zapewnienia uprzywilejowanej pozycji tego nadawcy na rynku mediów telewizyjnych (poprzez reklamę, przekazy sponsorowane, przekazy zawierające lokowanie produktu, itp.). Większa liczba odbiorców oznacza bowiem wyższe stawki za każdą sekundę rozpowszechniania tych przekazów.

Propozycje te odbiegają w sposób istotny od dotychczas obowiązujących regulacji. Z art. 43 ust. 1 ustawy o rtv wynika, że operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów „Telewizja Polska I”, „Telewizja Polska II” i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez TVP oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez Telewizję Polsat S. A., TVN S. A., Polskie Media S. A., Telewizję Puls Sp. z o. o.

Porównanie obecnych przepisów z projektem prowadzi do wniosku, że doprowadzi on do zastąpienia obowiązku rozpowszechniania przez operatorów zróżnicowanej oferty programowej obowiązkiem rozpowszechniania oferty programowej jedynego nadawcy, tj. jednoosobowej spółki akcyjnej Skarbu Państwa „Telewizja Polska”. Dodatkowo oferta ta zostanie uzupełniona na mocy rozporządzenia KRRiT o kolejne programy telewizyjne nadawcy publicznego, która może, ale nie musi być uzupełniona o programy innych nadawców niż nadawca publiczny. Ponadto spółka Skarbu Państwa w tym zakresie ma korzystać ze szczególnego przywileju w postaci korzystnej rezerwacji miejsc w układzie programów w elektronicznym przewodniku po programach.

Istotne zastrzeżenia co do zgodności projektu z Konstytucją RP 

Z art. 14 Konstytucji wynika, że Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Art. 14 Konstytucji pozostaje w ścisłym związku z jej art. 54 ust. 1 zapewniającym każdemu wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Niezbędnym elementem składowym swobody środków społecznego przekazu służącym realizacji wolności rozpowszechniania informacji jest struktura własnościowa.

Przepisy konstytucyjne nie wykluczają funkcjonowania mediów, których właścicielem jest państwo, nie przyznają jednak im też uprzywilejowanej pozycji. Fakt, że nadawcą programu telewizyjnego jest spółka Skarbu Państwa nie uzasadnia przyznania jej szczególnej pozycji na rynku telewizyjnym. Środki społecznego przekazu (w tym telewizja), o których mowa w art. 14 Konstytucji RP, stanowią natomiast jeden z elementów społecznej gospodarki rynkowej. Ta zaś zgodnie z wolą ustrojodawcy wyrażoną w art. 20 Konstytucji RP jest oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej (a nie państwowej) oraz solidarności i współpracy partnerów społecznych. Oparcie ustroju gospodarczego RP na własności prywatnej przesądza o tym, że także na rynku środków społecznego przekazu art. 20 Konstytucji stanowi barierę przed nadmiernym poszerzaniem pozycji państwa na tym rynku – zwłaszcza przed przyznawaniem uprzywilejowanej pozycji państwowym podmiotom gospodarczym.

Projekt w tym zakresie w sposób istotny ingeruje w konstytucyjną wolność środków społecznego przekazu i konkretyzującą ją wolność rozpowszechniania informacji, a także będącą jej refleksem wolność pozyskiwania informacji (art. 54 ust. 1 Konstytucji RP). Faworyzuje w sposób jednoznaczny nadawcę państwowego, redukując jednocześnie w sposób zasadniczy pozycję nadawców prywatnych na rynku telewizyjnym. Dzieje się tak, choć nadawcy prywatni oferują analogiczne tematycznie programy telewizyjne jak TVP  (ogólnokrajowe programy ogólnotematyczne, wyspecjalizowane programy informacyjno-publicystyczne), a ich oglądalność jest porównywalna z oglądalnością TVP.

W myśl art. 3 ustawy o rtv do rozpowszechniania programów telewizyjnych stosuje się przepisy prawa prasowego, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. Jedną z funkcji telewizji jest korzystanie z wolności wypowiedzi, i urzeczywistnianie prawa obywateli do rzetelnego informowania, jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki społecznej (art. 1 ustawy  – Prawo prasowe). Można mieć uzasadnioną wątpliwość, czy te podstawowe funkcje mediów będą realizowane w sposób właściwy, gdy w wyniku decyzji prawodawczych podmiot zależny od władzy publicznej będzie korzystał z uprzywilejowanej w stosunku do innych nadawców pozycji na rynku medialnym.

Przepisy europejskie

Zgodnie z art. 114 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej, państwa członkowskie mogą nakładać uzasadnione obowiązki dotyczące transmisji obowiązkowej, związane z nadawaniem określonych kanałów telewizyjnych oraz powiązanych usług uzupełniających, w szczególności usług ułatwiających odpowiedni dostęp użytkownikom końcowym z niepełnosprawnościami i zapewniających dane wspierające usługi telewizji hybrydowej i elektroniczne przewodniki po programach, na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i udostępniają sieci i świadczą usługi łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników końcowych takie sieci i usługi są głównym sposobem odbierania kanałów telewizyjnych.

Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne dla realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonym przez każde państwo członkowskie, przy czym obowiązki te muszą być proporcjonalne i przejrzyste. Z motywu 308 tej dyrektywy wynika, że obowiązki te muszą mieścić się w granicach interesu uzasadnionego względami polityki publicznej i mają one służyć osiągnięciu celów wynikających z interesu ogółu.

W związku z tym dyrektywa nie pozostawia wątpliwości, że przesłanką wprowadzenia obowiązku nakładanego na operatorów rozprowadzających programy telewizyjne w sieci telekomunikacyjnej nie jest struktura własnościowa nadawcy programu, lecz to, aby ów obowiązek był niezbędny realizacji celów leżących w interesie ogólnym. Decyzją polskiego ustrojodawcy interes ogólny w omawianym zakresie został zaś zdefiniowany przede wszystkim w art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji RP. W granicach tak pojmowanego interesu ogólnego nie mieści się preferowanie jednego nadawcy programów telewizyjnych, będącego dodatkowo emanacją państwa na rynku.

Jakim celom ma służyć nowy przepis?

Art. 43 ust. 1 i 4 nie określa, jakim celom ma służyć nałożenie na operatorów obowiązku rozprowadzenia określonych  programów. Odwołuje się jedynie do typu własności (w tym przypadku państwowej), jako decydującego o przyznaniu uprzywilejowanych warunków realizacji wolności informacji. Nie sposób więc uznać, że nakładany w ten sposób obowiązek jest proporcjonalny i przejrzysty – wręcz przeciwnie, nosi on wszelkie cechy arbitralności.

Z projektu nie wynika bowiem, jakie są wartości, których ochrona czyni niezbędnym ograniczenie wolności środków społecznego przekazu oraz wolności z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP. Projektowane regulacje nie są też proporcjonalne, skoro ich bezpośrednim efektem będzie podważenie na rynku nadawców telewizyjnych ustrojowej zasady społecznej gospodarki rynkowej opartej na własności prywatnej oraz deformacja konstytucyjnej wolności pozyskiwania i rozpowszechniania informacji.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego art. 14 Konstytucji RP obejmuje swobodę organizowania i prowadzenia działalności środków społecznego przekazu oraz swobodę kreowania ich struktury własnościowej. Obowiązek zagwarantowania tak wyznaczonej sfery wolności spoczywa na organach władzy publicznej, w tym na ustawodawcy. Ma on również charakter negatywny, związany z koniecznością powstrzymania się organów władzy publicznej od podejmowania działań ograniczających wolności z art. 14 Konstytucji RP. Przede wszystkim jednak stanowi zobowiązanie do podejmowania przez władze publiczne działań, które skutecznie zapewnią możliwość prowadzenia pluralistycznego dyskursu publicznego zarówno w prasie, jak i w pozostałych środkach społecznego przekazu.

Spełnienia tego celu nie zapewnia projektowana nowelizacja. Jej celem nie jest bowiem zagwarantowanie pluralistycznego dyskursu w środkach społecznego przekazu, lecz zapewnienie przewagi dla przekazu pochodzącego od jednego nadawcy, tj. nadawcy państwowego.

KRRiT – bez wpływu na strukturę organów kierujących TVP

Takiej oceny nie zmienia to, że zgodnie z celem zadeklarowanym w art. 21 ust. 1 ustawy o rtv, publiczna telewizja ma realizować misję publiczną, oferując całemu społeczeństwu i poszczególnym jego częściom zróżnicowane programy i inne usługi w zakresie informacji, publicystyki, kultury, rozrywki, edukacji i sportu, cechujące się bezstronnością, wyważeniem i niezależnością oraz innowacyjnością, wysoką jakością i integralnością przekazu. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że w warstwie normatywnej telewizja publiczna w istocie została przekształcona w telewizję państwową. Wiąże się to nie tyle z tym, że jednostka tej telewizji działa w formie jednoosobowej spółki akcyjnej Skarbu Państwa, ile przede wszystkim z tym, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji – niezależny konstytucyjny organ państwa, mający stać na straży m.in. interesu publicznego w telewizji (a więc interesu ogółu) –  jest pozbawiona wpływu na strukturę organów kierujących działalnością spółki publicznej telewizji.

Potwierdził to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 grudnia 2016 r. (sygn. akt K 13/16), który dotychczas nie został wykonany. Obecnie więc to Rada Mediów Narodowych (w miejsce konstytucyjnego organu posiadającego kompetencję w tych sprawach) jest organem właściwym w sprawach powoływania i odwoływania składów osobowych organów jednostek publicznej telewizji (art. 2 ust. 1 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o Radzie Mediów Narodowych. RMN – w przeciwieństwie do KRRiT – nie działa na podstawie Konstytucji RP, a od jej członków ustawodawca nie wymaga apolityczności.

Ten stan rzeczy powoduje, że realizacja interesu publicznego w obszarze funkcjonowania TVP S.A. nie jest w wystarczający sposób zabezpieczona przepisami prawa. Jak bowiem wskazał TK w wyroku z 13 grudnia 2016 r., „granicą swobody ustawodawcy określania struktur organizacyjnych, za pomocą których ma być realizowana misja publiczna, jest przyznanie KRRiT decydującego wpływu na funkcjonowanie podmiotów wykonujących zadania publicznej radiofonii i telewizji. To znaczy, że ustawodawca musi uwzględniać rolę KRRiT, jako konstytucyjnego podmiotu odpowiedzialnego za realizację i sposób wykonania misji publicznej w radiofonii i telewizji (zob. wyrok o sygn. K 2/03, cz. III, pkt 3)”.

Z uwagi na niewykonanie przez ustawodawcę tego wyroku TK, w aktualnym stanie prawnym nie można powoływać się na niezbędność ochrony interesu publicznego w celu wprowadzenia tak daleko idącego uprzywilejowania jednoosobowej spółki  Skarbu Państwa – TVP, jak przewidziano to w projekcie. Doprowadził do tego sam ustawodawca, wprowadzając do systemu prawnego rozwiązania eliminujące konstytucyjnie wymaganą ochronę interesu publicznego w telewizji, realizowaną przez niezależny od władzy wykonawczej konstytucyjny organ – KRRiT (art. 213 ust. 1 Konstytucji RP).

W ocenie RPO projektowane nowe brzmienie art. 43 ustawy o rtv jest zatem niezgodne z art. 14 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Bez konstytucyjnie uzasadnionych powodów ogranicza wolność środków społecznego przekazu oraz wolność pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Zastępuje je obowiązkiem rozpowszechniania informacji pochodzących od nadawcy państwowego i koncesjonowaniem tego przywileju wobec nadawców prywatnych.

W efekcie projekt pozostaje też w kolizji z art. 11 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, nakazującym szanować wolność i pluralizm mediów. Nie gwarantuje on bowiem w sposób wystarczający zachowania pluralizmu mediów, skoro projektodawca uznał, że jedynie telewizja prowadzona przez spółkę Skarbu Państwa zasługuje na szczególne, uprzywilejowane potraktowanie, chociaż inne telewizje emitują programy o tożsamym profilu.

Naruszenie zasady wolności gospodarczej 

Projekt jest także niezgodny z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP. Wolność gospodarcza polega na podejmowaniu i prowadzeniu działalności w celu osiągnięcia zysku. Obejmuje ona swobodę decydowania o rozpoczęciu działalności, swobodę jej prowadzenia, w tym podejmowania decyzji gospodarczych oraz sposobów prowadzenia działalności, swobodę wyboru form organizacyjnych działalności oraz jej zakończenia. Łączą się z tym obowiązki państwa powstrzymania się od nadmiernej ingerencji w tę wolność oraz wykonywania pozytywnych obowiązków regulacyjnych.

Nakładany na operatorów obowiązek rozprowadzania określonych programów telewizyjnych nie tylko ogranicza swobodę operatorów, ale stanowi także wzmocnienie pozycji rynkowej nadawców programów ujętych na liście objętej obowiązkowym udostępnieniem. Krąg odbiorców tych programów zostaje bowiem znacznie powiększony. Zwiększy się też liczba osób, do których nadawca może dotrzeć z reklamą czy też innym przekazem komercyjnym. W konsekwencji takie regulacje w sposób jednoznaczny wpływają na potencjalne zyski nadawcy.

Dlatego też nowelizacja ingeruje w wolność prowadzenia działalności gospodarczej  w postaci uprzywilejowania na rynku środków przekazu telewizyjnego podmiotu gospodarczego będącego spółką akcyjną Skarbu Państwa i możliwości pominięcia innych podmiotów gospodarczych oferujących treściwo tożsame przekazy.

Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. A w tym zakresie nie przemawia on za wprowadzeniem proponowanych przepisów.

Ze względów  ustrojowych wykluczone jest tak daleko idące faworyzowanie przez prawodawcę w obrocie gospodarczym podmiotów, których jedynym właścicielem jest Skarb Państwa. Skoro zaś nie została spełniona przesłanka ważnego interesu publicznego, uzasadniająca zaproponowane ograniczenie wolności gospodarczej, to w tym zakresie projekt pozostaje w kolizji z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP.