Za sprawą najwyższych czynników państwowych stało się już oczywistością, że polskie bezpieczeństwo, dobrobyt oraz suwerenność są zagrożone dominacją Niemiec, imperializmem Unii Europejskiej oraz miazmatami Zachodu.
I tak, przykładowo, w opinii prezesa partii rządzącej (Jarosława Kaczyńskiego) celem rządu RFN jest „przekształcenie Unii w federację zarządzaną przez Berlin”, co oznacza „odebranie Polakom prawa do samostanowienia”. Jego zdaniem, określenie IV Rzesza Niemiecka nie jest w tym kontekście niczym nagannym¹.

Warto jednak przypomnieć, że ekipa rządząca Polską inspiruje się wybranymi elementami niemieckiej myśli i praktyki prawniczej. Podkreśla się mianowicie, że sposób mianowania sędziów w Polsce jest w istocie identyczny z niemieckim, a główna tuba sądowa, czyli Trybunał Julii Przyłębskiej (TK), opiera swoje orzecznictwo w sprawach unijnych na obszernie cytowanych fragmentach wyroków niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego (FTK).

Porównanie doktryny i praktyki orzeczniczej obu trybunałów prowadzi do ciekawych, choć niekiedy mało budujących wniosków.

1. Państwa zajmują zróżnicowane stanowiska w sprawie granic pierwszeństwa stosowania prawa Unii, zakresu kontroli legalności norm tego prawa, a najogólniej relacji między prawem międzynarodowym (unijnym) a prawem krajowym. Krajowe sądy konstytucyjne konstruują swoiste bezpieczniki, które służą z jednej strony ochronie konstytucji (praw podstawowych, tożsamości konstytucyjnej, suwerenności, granic przekazania kompetencji), z drugiej natomiast wyznaczają granice politycznej i prawnej ewolucji współpracy międzynarodowej.

Nie kwestionując zasady pierwszeństwa, państwa relatywizują niekiedy, w drodze interpretacji, jej treść i stosowanie. Sądy konstytucyjne niektórych państw inspirują się w tym względzie orzecznictwem niemieckiego FTK, który jawi się jako krynica wiedzy, a jego sędziowie niczym rycerze na tropie Świętego Grala…

Zaciąganie zobowiązań międzynarodowych jest wyrazem woli państwa i wykonywania jego kompetencji. Jednak o ile decyduje ono swobodnie w momencie związania się umową międzynarodową, o tyle jej interpretacja, stosowanie lub wypowiedzenie podlegają procedurom wykluczającym dowolność działań. Wylansowaną przez niemieckich strażników konstytucji (i przejętą w niektórych innych państwach) koncepcję państw jako tzw. władców traktatów (Herren der Verträge) należy traktować z ostrożnością.

Istotnym wzorcem rozwiniętej w orzecznictwie FTK kontroli obowiązywania i stosowania prawa unijnego jest nadrzędność konstytucyjna (art. 20 ust. 3 Ustawy Zasadniczej). FTK podkreśla wielokrotnie, że obowiązujące na terytorium Niemiec prawo unijne, w tym zasada pierwszeństwa, czerpie swoją moc z aktów prawa niemieckiego (Rechtsbefehl) uwzględniających treść Ustawy Zasadniczej i procedury krajowe, czyli ze zgody RFN na związanie się traktatami unijnymi, w tym na powierzenie Unii określonych kompetencji władczych². Rozumowanie to przejmuje bezpośrednio polski TK w wyroku z 14 lipca 2021 r. (P 7/20) stwierdzając, że „Bezpośredni skutek (bezpośrednie stosowanie) i pierwszeństwo nie są immanentnymi cechami prawa unijnego, ani rezultatem unijnego case law, lecz są jedynie skutkiem krajowego aktu ratyfikacji, czyli emanacją woli suwerena działającego na podstawie krajowej konstytucji” (pkt III.7).

Akcentowanie zgody państw jako wyłącznej podstawy walidacyjnej norm prawa międzynarodowego (unijnego) wydaje się wygodnym narzędziem, nie uwzględnia jednak dostatecznie ewolucji międzynarodowej rzeczywistości³. Stawiając państwo ponad jego zobowiązaniami prawnymi podkopujemy niekiedy fundamenty międzynarodowego porządku prawnego. Innymi słowy – państwo über alles. Zdaniem jednego z komentatorów „teoria państwa w wydaniu FTK jest <wroga> unijnej integracji dlatego, że jest [tylko, JK] teorią państwa”⁴.

2. W niemieckim porządku prawnym kwestia powierzenia Unii niektórych kompetencji uregulowana została w art. 23 Ustawy Zasadniczej⁵. Federalny Trybunał Konstytucyjny akceptuje zasadę pierwszeństwa stosowania (Anwendungsvorrang) prawa unijnego, ale jednocześnie wyznacza jej pewne granice⁶.

Za punkt zwrotny w przypadku Niemiec uznaje się orzeczenie unijnego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Internationale Handelsgesellschaft z 1970 r., podkreślające pierwszeństwo stosowania prawa unijnego nie tylko przed zwykłymi ustawami, lecz również normami konstytucyjnymi. W odpowiedzi, niczym echo, pojawiła się w 1974 r. w orzecznictwie FTK tzw. doktryna Solange I, dotycząca kontroli ochrony praw człowieka⁷ i dopuszczająca ewentualność zakwestionowania zasady pierwszeństwa stosowania prawa UE w przypadku niższego poziomu unijnej ochrony praw podstawowych niż w Ustawie Zasadniczej (nigdy do tego nie doszło). Z czasem FTK uznał (Solange II), że ochrona praw podstawowych w prawie unijnym jest wystarczająca i, co do zasady, krajowe sądy konstytucyjne nie muszą kontrolować tych kwestii.

Po wejściu w życie unijnej Karty Praw Podstawowych problem uległ częściowemu odwróceniu, ponieważ FTK dopuszcza obecnie, że w przypadku ujednoliconego standardu norm unijnych Karta ta stała się dla FTK wzorcem kontrolnym działań państw w obszarze praw człowieka (zamiast przepisów konstytucyjnych)⁸. Inspiracją dla zmiany podejścia FTK było orzecznictwo TSUE⁹. Z kolei jeśli działanie państw nie jest w pełni określone prawem Unii, to równoległym do KPP wzorcem kontroli pozostają przepisy konstytucyjne¹⁰.

3. Zakres kontroli FTK nie ograniczył się jednak do ochrony praw podstawowych. W konsekwencji kolejnych wyroków FTK, w tym dotyczących Traktatu z Maastricht, Traktatu z Lizbony oraz sprawy Honeywell (odpowiednio z 1993, 2009 i 2010 r.), FTK rozszerzył repertuar formułując nowe wzorce kontroli. Pojawiła się wówczas konstrukcja badania przez FTK zakresu kompetencji powierzonych Unii przez państwa (ultra vires) oraz tzw. tożsamości konstytucyjnej, czyli (w skrócie) ustrojowych fundamentów państwowości niemieckiej.

Z perspektywy czasu uzasadniona do pewnego stopnia troska o prawa człowieka została uzupełniona nowymi kryteriami, które mają inny cel. W istocie rzeczy mamy tu do czynienia z manewrem polegającym na kontroli prawa unijnego przez FTK w drodze interpretacji Ustawy Zasadniczej. Tym samym FTK stał się swoistym cerberem sprawującym nadzór nad ewolucją Unii oraz bastionem ochronnym dla państwa niemieckiego.

W opinii FTK członkostwo w Unii nie wymaga, by z góry określone kompetencje pozostawały w rękach państw członkowskich, Unia musi jednak przestrzegać zasady kompetencji powierzonych (art. 5 TUE), a członkostwo w niej nie może prowadzić do pozbawienia państwa jego podstawowych funkcji politycznych oraz przyznania instytucjom Unii kompetencji do określania własnej kompetencji (Kompetenz-Kompetenz). Nie może zwłaszcza naruszać tożsamości konstytucyjnej, w tym pozbawiać system demokratycznego władztwa w państwie jego istotnych treści, szczególnie zaś samodzielnego kształtowania ustroju państwowego oraz bytu gospodarczego, kulturalnego i społecznego¹¹ (kryteria mało precyzyjne i dość swobodnie interpretowalne).

FTK podkreśla, że ta wykonywana przezeń kontrola należy do jego niezbywalnej i wyłącznej kompetencji. Podziela on wprawdzie pogląd, że ocena legalność unijnych aktów prawnych przez sądy państw członkowskich stanowiłaby zagrożenie dla zasady pierwszeństwa stosowania prawa unijnego oraz jednolitości jego stosowania. Tym niemniej zastrzega on, że całkowita rezygnacja przez państwa z kontroli ultra vires prowadziłaby do samodzielnego decydowania przez instytucje unijne o zakresie ich kompetencji, w tym do rozszerzania tego zakresu lub wręcz zmian traktatowych dokonywanych z pominięciem obowiązujących procedur¹².

Zdaniem FTK kontrola ultra vires ma się wprawdzie odbywać w sposób przyjazny prawu unijnemu, nie wyklucza to jednak, że – w wyjątkowych przypadkach – jej skutkiem będzie wyłączenie stosowania niektórych norm prawa unijnego na terytorium RFN. Rysuje się tu pole trudnych do przezwyciężenia napięć.

4. Co się tyczy wzorca kontroli określanego mianem tożsamości konstytucyjnej, jest to pojęcie uznawane i stosowane w doktrynie niektórych państw. W art. 4 ust. 2 TUE mówi się o ochronie tożsamości narodowej oraz struktur politycznych i konstytucyjnych państw członkowskich. Są to terminy zbliżone i w obu przypadkach pozwalające na swobodną wykładnię.

Naruszenie tożsamości konstytucyjnej może wynikać z zakwalifikowania aktu unijnego jako ultra vires, jednak nie każdy taki akt będzie równoznaczny z naruszeniem konstytucji.

Istotne jest to, że konstytucje państw członkowskich Unii są różnej daty, niekiedy sprzed co najmniej pół wieku, a ich interpretacja jest na bieżąco uzupełniana przez doktrynę i sądy. Pojęcie tożsamości konstytucyjnej zmienia się w czasie, a ponadto nie ma powodów, dla których definicja tożsamości konstytucyjnej jednego państwa miałaby stanowić wzór i konkurencję dla innych lub dla całej Unii, co nie wyklucza pewnych podobieństw. Widać też jednostronny i woluntarystyczny charakter oraz ryzyko arbitralnego stosowania tego wzorca kontroli, co może zagrażać jednolitemu stosowaniu prawa unijnego.

Stwierdzenie przez sąd konstytucyjny naruszenia tzw. tożsamości konstytucyjnej jest ostatecznością (ultima ratio) uzasadnioną wyczerpaniem innych sposobów zapobieżenia konfliktowi. Decyzja sądu winna być poprzedzona wykorzystaniem traktatowych instrumentów kontroli i przestrzeganiem zasady lojalnej współpracy. W grę wchodzą wówczas konsultacje międzyinstytucjonalne, zadanie pytania prejudycjalnego, skarga do TSUE, przyjazna prawu Unii interpretacja konstytucji, a w ostateczności zmiana konstytucji albo wypowiedzenie traktatu.

5. W praktyce TSUE pojawiła się tendencja zmierzająca do zapobiegania arbitralnemu powoływaniu się przez sądy krajowe na tożsamość konstytucyjną.

W wyroku z 16 lutego 2022 r. w sprawie C-157/21 (Polska v. Parlament i Rada), orzekając w pełnym składzie, TSUE sformułował tezę o tożsamości Unii jako takiej, ustanawiając w pewnym zakresie przeciwwagę dla jednostronnych, krajowych konstrukcji tożsamości konstytucyjnej¹³.

W wyroku tym Trybunał przypomniał, że:

„142. Zgodnie z art. 2 TUE Unia opiera się na wartościach, w tym na wartości państwa prawnego, które są wspólne państwom członkowskim. (…)

144. Przestrzeganie przez państwo członkowskie wartości wskazanych w art. 2 TUE stanowi warunek korzystania ze wszystkich praw wynikających ze stosowania traktatów do tego państwa członkowskiego”.

Wychodząc od tych wartości Trybunał proklamował tożsamość Unii:

„264. Art. 2 TUE nie stanowi zwykłego wyznaczenia kierunku lub wyrażenia woli o charakterze politycznym, lecz wskazuje wartości, które (…) stanowią o samej tożsamości Unii jako wspólnego porządku prawnego – wartości, które zostały skonkretyzowane w zasadach przekładających się dla państw członkowskich na prawnie wiążące zobowiązania.

265. Chociaż jak wynika z art. 4 ust. 2 TUE, Unia szanuje tożsamość narodową państw członkowskich nierozerwalnie związaną z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi, skutkiem czego państwa te dysponują pewnym zakresem uznania w celu zapewnienia urzeczywistnienia zasad państwa prawnego, to w żaden sposób nie wynika z tego, że ów obowiązek osiągnięcia rezultatu może być różny dla poszczególnych państw członkowskich”.

Jednocześnie Trybunał wskazał na istotny aspekt praktyczny:

„145. Wartości wskazane w art. 2 TUE zostały określone i są podzielane przez państwa członkowskie. Definiują one samą tożsamość Unii jako wspólnego porządku prawnego. A zatem Unia powinna być w stanie, w granicach swoich uprawnień przewidzianych w traktatach, bronić tych wartości”.

W odpowiedzi na pytanie prejudycjalne sądu rumuńskiego (22 lutego 2022 r., C-430/21), TSUE (Wielka Izba) stwierdził co następuje:

„71. Jeżeli sąd konstytucyjny państwa członkowskiego uzna, że przepis prawa wtórnego Unii, zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał, narusza obowiązek poszanowania tożsamości narodowej tego państwa członkowskiego, powinien on zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 TFUE w celu dokonania oceny ważności tego przepisu w świetle art. 4 ust. 2 TUE, ponieważ jedynie Trybunał jest właściwy do stwierdzenia nieważności aktu Unii”.

6. W świetle powyższych rozważań można sformułować kilka ogólnych uwag.

Pierwszeństwo stosowania prawa UE, zasada lojalnej współpracy oraz obowiązkowa jurysdykcja TSUE stanowią fundament systemu prawnego Unii i jej sprawnego funkcjonowania.

Z perspektywy traktatów unijnych TSUE jest sądem tzw. ostatniego słowa w odniesieniu do stosowania i interpretacji prawa Unii oraz badania zgodności działań państw członkowskich i ich prawa z prawem unijnym. Z krajowego punktu widzenia sądy konstytucyjne państw członkowskich nie zastępują TSUE, są natomiast sądami ostatniego słowa kontrolującymi zgodność prawa Unii z konstytucją. O ile jednak wyrok krajowego sądu konstytucyjnego nie wywołuje skutków w prawie Unii, o tyle wyrok TSUE jest wiążący dla państwa tak długo, jak pozostaje ono członkiem Unii¹⁴.

W przypadku gdy sąd konstytucyjny ocenia dokonane zgodnie z procedurą traktatową zmiany prawa pierwotnego UE, to zastosowanie znajdują krajowe mechanizmy kontroli zgodności traktatów z konstytucją krajową (ratyfikacja, ocena sądu konstytucyjnego). Sądy krajowe, w tym konstytucyjne, nie mają jednak kompetencji do wiążącej interpretacji traktatów założycielskich UE albo do stwierdzania niewykonalności wyroków sądów unijnych.

Co się tyczy kontroli prawa wtórnego UE lub interpretacji jej prawa pierwotnego przez instytucje unijne zauważyć należy co następuje.

Co do poziomu ochrony praw podstawowych sprawa wydaje się raczej mało konfliktowa, zwłaszcza uwzględniając ewolucję niemieckiej doktryny Solange oraz obowiązywanie unijnej Karty Praw Podstawowych (w tym art. 47) – sądy konstytucyjne mogą polegać na wysokim unijnym poziomie ochrony praw podstawowych oraz kontroli ze strony instytucji UE. Pamiętać też należy o art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Co do działań Unii w zakresie powierzonych jej traktatowo kompetencji zasada pierwszeństwa stosowania prawa UE nie wyklucza kontroli ultra vires przez sądy konstytucyjne, jednak z pewnymi ograniczeniami.

Czym innym jest bowiem ocena pod kątem ultra vires stosowania i interpretacji prawa Unii przez instytucje unijne, czyli zgodności aktów prawa unijnego z prawem UE, co pozostaje w wyłącznej kompetencji TSUE (a nie sądów konstytucyjnych). W takich przypadkach państwo członkowskie ma do dyspozycji pytanie prejudycjalne lub skargę do TSUE.

Czym innym jest natomiast badanie, czy akty prawa wtórnego wchodzą w zakres kompetencji powierzonych Unii przez państwa członkowskie (art. 5 TUE) i czy Unia nie stwarza sobie nowych kompetencji. Taka kontrola przez sąd konstytucyjny winna być poprzedzona zadaniem pytania prejudycjalnego do TSUE. Sytuacja ta może się jednak łatwo przekształcić w kontrolę przez sąd konstytucyjny stosowania i interpretacji prawa Unii przez jej instytucje (w tym podważanie wyroków TSUE), ponieważ badanie zakresu przekazanych przez państwo kompetencji zmusza w istocie rzeczy do interpretowania zakresu kompetencji unijnych. Innymi słowa kontrola pod kątem ultra vires może się łatwo przerodzić się w działanie ultra vires¹⁵.

Dokonywana przez sąd konstytucyjny kontrola ultra vires może dotyczyć tylko aktów instytucji UE (ich uchwalania, stosowania i interpretacji) czyli unijnego prawa pochodnego. W konsekwencji zarzut ultra vires nie dotyczy norm prawa pierwotnego UE (norm traktatowych), kontrolowanych w innym rybie (zwłaszcza w przypadku ratyfikacji traktatu). Ponadto kryterium to nie stwarza dla sądu konstytucyjnego kompetencji do uchylania lub niestosowania aktów prawa unijnego, zwłaszcza zaś podważania kompetencji TSUE.

Last but not least, kontrola ultra vires winna mieć miejsce tylko wyjątkowo i z reguły w kontekście naruszenia tożsamości konstytucyjnej¹⁶. Jeśli brak tego elementu, to wyłączną kompetencję ma TSUE. Należy zakładać, że jednomyślne zmiany traktatów założycielskich, wieloletnia praktyka zróżnicowanych pod względem składu i kompetencji instytucji unijnych, a zwłaszcza niezależność TSUE, stanowią wystarczającą gwarancję legalności działań Unii, a w konsekwencji powinny blokować kontrolę sądów konstytucyjnych pod kątem ultra vires, którą można usprawiedliwić tylko jednoczesną kolizją z normą konstytucyjną.

7. W komunikacie TSUE z maja 2020 r.¹⁷ (wydanym po wyroku niemieckiego FTK) czytamy, że wyrok TSUE:

„wiąże sąd krajowy przy rozstrzyganiu zawisłego przed nim sporu. (…) Jedynie Trybunał Sprawiedliwości (…) jest właściwy, by stwierdzić niezgodność aktu instytucji Unii z prawem Unii. Rozbieżność opinii co do ważności owych aktów pomiędzy sądami państw członkowskich mogłaby bowiem podważyć jedność unijnego porządku prawnego, z uszczerbkiem dla pewności prawa. (…) Sądy krajowe są zobowiązane do zapewnienia pełnej skuteczności postanowień prawa Unii. Jedynie w ten sposób może zostać zagwarantowana równość państw członkowskich w ramach utworzonej przez nie Unii”.

Zarzut, że orzekając w sprawie interpretacji prawa unijnego TSUE działa jako sędzia we własnej sprawie, można odeprzeć argumentem, że krajowy sąd konstytucyjny, określając się jako sąd ostatniego słowa w kwestii zakresu przekazanych Unii przez państwo kompetencji, występuje w podobnym charakterze.

Pozostajemy skonfrontowani z pytaniem: Quis custodiet ipsos custodes? Nie ma na nie dobrej odpowiedzi, ponieważ każdy sąd (krajowy lub międzynarodowy) rozstrzyga samodzielnie o swojej kompetencji. Nie znaczy to jednak, że skutki prawne są w każdym przypadku identyczne.

8. Doktryna niemieckiego FTK spełnia funkcję defensywną z punktu widzenia państwa niemieckiego. Nieodzowne jest jednak uwzględnianie politycznych i prawnych skutków takiej polityki dla zasady pierwszeństwa.

8.1. Poświęcając wiele wysiłku wypracowaniu instrumentów chroniących Ustawę Zasadniczą (prawa podstawowe, ultra vires, tożsamość konstytucyjna), w odniesieniu do skutków jego kontroli FTK ogranicza się do stwierdzenia, że w przypadku niezgodności ze wspomnianymi kryteriami akt prawa unijnego będzie bezskuteczny (niestosowalny) na terytorium RFN (Unanwendbarkeit)¹⁸.

Tym samym kierując się zasadą nadrzędności konstytucyjnej FTK zakłada, że pozostając członkiem Unii, RFN nie będzie stosować niektórych przepisów prawa UE, co sprowadza się do zakwestionowania zasady pierwszeństwa stosowania prawa unijnego. FTK postrzega się zatem jako pośrednio właściwy dla określania zakresu kompetencji Unii – co prawda w wyjątkowych przypadkach i po uprzednim zadaniu pytania prejudycjalnego do TSUE.

FTK przypomina okazjonalnie, że działania Unii przekraczające granice powierzonych jej kompetencji mogą być z mocą wsteczną legitymizowane (z zachowaniem wymogów Ustawy Zasadniczej) na podstawie art. 23 ust. 1 zdanie 2 i 3, jeśli jednak okaże się to niemożliwe, wówczas obowiązkiem niemieckiego rządu i parlamentu jest przeciwdziałać takiej sytuacji, aby ograniczyć ich wewnątrzkrajowe skutki¹⁹.

Pojawia się jednak pytanie – co dalej? Jak długo i jak sprawnie Unia może funkcjonować w cieniu doktryny FTK i jego ewentualnych, podważających prawo UE wyroków? Czy niemieckiemu trybunałowi brakuje wyobraźni co do potencjalnie negatywnych skutków jego doktryny?

Pytania te są istotne szczególnie w kontekście wyroku FTK z 5 maja 2020 r.²⁰ Podważając zasadę pierwszeństwa stosowania wyrok ten pozostawiał jednak świadomie i celowo otwartą furtkę umożliwiającą kompromisowe rozwiązanie zarówno w relacji rządem i Bundestagiem, jak i Komisją europejską. Tym samym FTK naruszył prawo Unii, ale w dość sprytny sposób.

FTK oparł się w swoim wyroku na zarzucie ultra vires (pod adresem EBC oraz TSUE), jednak – co istotne – nie stwierdził naruszenia niemieckiej tożsamości konstytucyjnej. Z kolei próbując wpływać na decyzje niezależnych instytucji unijnych (EBC oraz TSUE), a także wpływając ultymatywnie na stanowisko rządu RFN i Bundestagu, niemiecki sąd konstytucyjny nie wykazał specjalnego szacunku dla unijnej zasady lojalnej współpracy, dla trójpodziału władz, dla zasady demokracji i dla promowanej przez RFN niezależności EBC.

Pozostaje nieoparte wrażenie, że wspomniany wyrok był wyjątkowo niefortunny, również w kontekście skutków pośrednich. Skojarzenie z puszką Pandory nasuwa się mimowolnie.

8.2. Zarysowana powyżej doktryna FTK otwiera perspektywę jednostronnych działań, nie zawsze sprzyjających funkcjonowaniu Unii. Zależnie od okoliczności doktryna ta przekształca się momentami w niebezpieczny instrument, niczym brzytwa w nieodpowiednich rękach²¹.

Zauważmy jednak, że w rzeczywistości praktyka FTK w kwestii pierwszeństwa stosowania prawa unijnego sytuuje się w rozsądnych granicach. W przeciwieństwie do obszernej podbudowy doktrynalnej, analizując zagrożenia dla państwowości i konstytucji niemieckiej FTK zachowuje w swych decyzjach wstrzemięźliwość. Nie zdarzyło się jak dotąd, by pozbawił on skuteczności na terytorium RFN aktów prawa unijnego (wyjątkowo próba podjęta w wyroku z 5 maja 2020 r.).

Dodajmy, że wymuszając zmianę ustawodawstwa krajowego przy okazji związania się Traktatem z Lizbony, FTK chronił (w imię demokracji) parlament (Bundestag) przed samym sobą(!). FTK balansuje niekiedy niebezpiecznie na granicy trójpodziału władz²².

Nie od rzeczy będzie przypomnieć, że Niemcy wpadły niejako we własne sidła w kontekście wygranego przez nie przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości (2012 r.) procesu z Włochami. Otóż włoski sąd konstytucyjny odmówił w 2014 r. (Sentenza 238)²³ wykonania wyroku MTS, powołując się na jego niezgodność z konstytucją (doktryna controlimiti)²⁴, czyli stosując przeciwko RFN podobny mechanizm obronny²⁵.

W świetle powyższych uwag FTK prezentuje się na pierwszy rzut oka jako dość przychylny integracji europejskiej, okazuje się jednak również zachowawczym cenzorem ewolucji Unii dostrzegając w niej potencjalne zagrożenie dla niemieckiej państwowości. Koncentrując się na nadrzędności niemieckiej konstytucji i jej obronie, FTK stworzył podbudowę pod model, który bywa wykorzystywany przez innych aktorów w nie zawsze zbożnych celach.

Otóż dla niektórych polityków i prawników trudnym do zaakceptowania wyzwaniem jest sytuacja, w której nie tylko konstytucja jest wzorcem kontrolnym w odniesieniu do prawa unijnego (międzynarodowego), lecz również to prawo staje się w wielu obszarach wzorcem kontrolnym dla prawa krajowego, w tym konstytucyjnego.

9. Kwestionowanie wyroków sądów międzynarodowych nie jest regułą, a dotychczasowe przykłady dotyczą spraw marginalnych i wycinkowych, które nie podważają fundamentów międzynarodowej współpracy. Na tym tle negatywnie wyróżnia się Polska, gdzie rząd i trybunał konstytucyjny w bezprecedensowy sposób atakują podstawy prawa międzynarodowego i unijnego (np. zasady praworządności, lojalności, pierwszeństw oraz pacta sunt servanda)²⁶. Jest to sytuacja diametralnie różna od innych, nielicznych przypadków znanych z praktyki Unii, ETPC lub MTS²⁷.

9.1. W orzecznictwie dotyczącym spraw unijnych Trybunał Konstytucyjny od momentu członkostwa Polski w Unii (2004) wyraźnie nawiązywał do doktryny niemieckiej i orzecznictwa niemieckiego FTK. Odzwierciedlenie tej sytuacji znajdujemy w niektórych wyrokach TK sprzed, jak i po roku 2015.

Przykładowo w wyroku TK z 11 maja 2005 r. (K 18/04), wydanym przy okazji akcesji Polski do UE, czytamy:

„III.10.2. Wykładnia prawa wspólnotowego, dokonywana przez ETS [Europejski Trybunał Sprawiedliwości], winna mieścić się w zakresie funkcji i kompetencji przekazanych przez państwa członkowskie na rzecz Wspólnot. Powinna też korelować z zasadą subsydiarności, determinującą działania instytucji wspólnotowo-unijnych. (…) Państwa członkowskie zachowują prawo do oceny, czy prawodawcze organy wspólnotowe (unijne), wydając określony akt (przepis prawa), działały w ramach kompetencji przekazanych i czy wykonywały swe uprawnienia zgodnie z zasadami subsydiarności i proporcjonalności. Przekroczenie tych ram powoduje, że wydane poza nimi akty (przepisy) nie są objęte zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego”.

Trybunał zauważa jednak rzecz następującą:

„III.6.4. Taka sprzeczność [między normą Konstytucji a normą prawa wspólnotowego] nie może być w polskim systemie prawnym w żadnym razie rozwiązywana przez uznanie nadrzędności normy wspólnotowej w relacji do normy konstytucyjnej. Nie mogłaby też prowadzić do utraty mocy obowiązującej normy konstytucyjnej i zastąpienia jej normą wspólnotową ani do ograniczenia zakresu stosowania tej normy do obszaru, który nie został objęty regulacją prawa wspólnotowego. W takiej sytuacji do polskiego ustawodawcy należałoby podjęcie decyzji albo o zmianie Konstytucji, albo o spowodowaniu zmian w regulacjach wspólnotowych, albo – ostatecznie – decyzji o wystąpieniu z Unii Europejskiej. Decyzję tę winien podjąć suweren, którym jest Naród Polski, lub organ władzy państwowej, który w zgodzie z Konstytucją może Naród reprezentować”.

W wyroku z 16 listopada 2011 r. (SK 45/09) Trybunał Konstytucyjny rozwija tę linię stwierdzając:

„III.2.7. Rozważenia wymagają skutki wyroku Trybunału Konstytucyjnego w razie orzeczenia o niezgodności z Konstytucją norm unijnego prawa pochodnego. W przypadku aktów prawa polskiego skutkiem takim jest utrata mocy obowiązującej norm niezgodnych z Konstytucją (art. 190 ust. 1 i 3 Konstytucji).

W odniesieniu do aktów unijnego prawa pochodnego tego rodzaju skutek byłby niemożliwy, ponieważ o mocy obowiązującej takich aktów nie decydują organy polskie. Konsekwencją orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego byłoby tylko pozbawienie aktów unijnego prawa pochodnego możliwości stosowania przez organy polskie i wywierania skutków prawnych w Polsce. Skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego byłoby zatem zawieszenie stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej niezgodnych z Konstytucją norm prawa unijnego.

Należy zauważyć, że taka konsekwencja orzeczenia Trybunału byłaby trudna do pogodzenia z obowiązkami państwa członkowskiego i wspomnianą zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE). (…)

Niewątpliwie orzeczenie o niezgodności prawa unijnego z Konstytucją powinno mieć zatem charakter ultima ratio i wystąpić jedynie wówczas, kiedy zawiodłyby wszystkie inne sposoby rozstrzygnięcia konfliktu z normami należącymi do unijnego porządku prawnego. (…)

Należy przyjąć, że po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności określonych norm unijnego prawa pochodnego z Konstytucją należałoby niezwłocznie podjąć działania mające na celu usunięcie tego stanu”.

Innymi słowy polski Trybunał nie zadowala się stwierdzeniem, że pozostający w niezgodzie z Konstytucją akt lub przepis unijny (międzynarodowy) staje się niestosowalny (niewykonalny) na terytorium Polski. W opozycji do niemieckiego FTK, orzecznictwo polskiego TK sprzed 2015 r. wyróżnia się niedwuznacznym stanowiskiem, że w przypadkach trudnej do usunięcia kolizji normy międzynarodowej z konstytucją obowiązkiem państwa jest kolizję tę wyeliminować, na przykład przez zmianę konstytucji albo wypowiedzenie wiążącej umowy międzynarodowej. Jest to pogląd dalece bardziej zadowalający niż doktryna FTK i jednocześnie dowód zrozumienia powagi problemu i odpowiedzialnego podejścia.

9.2. Po 2015 r. doktryna FTK stała się dla polskiego rządu i TK jawną inspiracją i instrumentem polityki służącej demontażowi demokracji. Wyroki TK, nie dość że pisane są obecnie na polityczne zamówienie, to sytuują się na poziomie prawniczego manipulatorstwa i szkodzą polskiej racji stanu. Dzieje się tak często na wniosek premiera albo ministra sprawiedliwości. Dowodzą tego przestawione poniżej przykłady.

W postanowieniu z 21 kwietnia 2020 r. (Spór kompetencyjny między Sejmem RP a Sądem Najwyższym oraz między Prezydentem RP a Sądem Najwyższym – Kpt 1/20), TK stwierdził między innymi, że wyroki TSUE nie są wymienione w art. 288 zdanie pierwsze TFUE „wśród aktów prawnych Unii” i wobec powyższego nie są „prawem” (nr brzegowy 330). TK dodał też, że „wyroki TSUE wykraczające poza jego traktatowe kompetencje – określone w TUE i TfUE – nie mają mocy wiążącej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” (nr brzegowy 348).

W wyroku z 14 lipca 2021 r. (P 7/20) TK odwołuje się bez wahania do niemieckich wzorów:

„III.6.2. Państwa członkowskie zachowują prawo do oceny, czy prawodawcze organy wspólnotowe (unijne), wydając określony akt (przepis prawa), działały w ramach kompetencji przekazanych i czy wykonywały swe uprawnienia zgodnie z zasadami subsydiarności i proporcjonalności. Przekroczenie tych ram powoduje, że wydane poza nimi akty (przepisy) nie są objęte zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego (zob. sygn. K 18/04, cz. III, pkt 10.2). (…)

III.6.4. Począwszy od wyroku w sprawie Honeywell (2 BvR 2661/06), niemiecki FTK rozwinął zasady stosowania kontroli ultra vires dotyczących orzeczeń TSUE. W najnowszym, opartym również na doktrynie ultra vires wyroku z 5 maja 2020 r. w sprawie programu zakupu obligacji sektora publicznego, zasady te FTK raz jeszcze dokładnie podsumował i wyłożył w tezach 103, 109, 110, 111, 112, 113, 118, 119. (…) Działaniem ultra vires jest naruszenie zasady kompetencji przekazanych w sposób kwalifikowany (istotny), co ma miejsce wówczas, gdy akt organu Unii wyraźnie (offensichtlich) wykracza poza kompetencje przekazane i gdy waga tego naruszenia jest systemowo znaczna (strukturell bedeutsam). (…) Całkowita rezygnacja przez państwa członkowskie z kontroli ultra vires prowadziłaby zdaniem FTK do pozostawienia organom Unii samodzielnej oceny, w jakim zakresie dysponują kompetencjami powierzonymi przez państwa członkowskie oraz do takiego rozwijania unijnego prawa, które stawałoby się tworzeniem nowych norm. (…)

III.6.5. (…) Pozostawienie poza kontrolą TK konstytucyjności jakichkolwiek norm prawa obowiązujących mających na jakiejkolwiek podstawie obowiązywać w Rzeczypospolitej Polskiej oznaczałoby przyzwolenie na rezygnację z suwerenności w jej aspekcie prawnym. (…)

Nie można (…) wykluczyć, że organy, instytucje, inne jednostki organizacyjne UE, w szczególności TSUE, będą stosować odmienną wykładnię granic kompetencji przekazanych przez Rzeczpospolitą Polską na podstawie i w granicach Konstytucji. (…) Ostateczne słowo w sprawie granic kompetencji przekazanych powinno należeć do państwa członkowskiego. (…) Przeprowadzając kontrolę ultra vires norm ustanowionych w postanowieniu TSUE z 8 kwietnia 2020 r. Trybunał kieruje się podobnymi kryteriami, jakie zostały sformułowane w przywołanym wyżej orzecznictwie europejskich sądów konstytucyjnych. (…) Prowadząc kontrolę ultra vires, Trybunał ocenia nie treści postanowienia TSUE z 8 kwietnia 2020 r., lecz wyłącznie zgodność skutku tego orzeczenia z Konstytucją Rzeczypospolitej. (…) Trybunał Konstytucyjny ma przy tym możliwość oceny konstytucyjności ustawy upoważniającej do ratyfikacji każdej umowy międzynarodowej poddawanej tego typu ratyfikacji, nie wyłączając umów określonych w art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji (por. wyrok TK o sygn. K 18/04). (…)

III.7. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji, niniejszy wyrok, stwierdzający hierarchiczną niezgodność zakwestionowanej normy z Konstytucją, jest ostateczny i ma moc powszechnie obowiązującą. (…) Zasadniczo wyrok TK eliminuje normę określoną w sentencji wyroku, jako naruszającą hierarchiczny porządek prawny Rzeczypospolitej Polskiej. (…)

W szczególności nie stosuje się wobec aktów normatywnych wydanych ultra vires przez organy, instytucje i jednostki organizacyjne UE, zasady bezpośredniego skutku (bezpośredniego stosowania) oraz zasady prymatu prawa unijnego nad ustawami krajowymi przewidzianych w art. 91 ust. 1-3 Konstytucji. (…)

Bezpośredni skutek (bezpośrednie stosowanie) i pierwszeństwo nie są immanentnymi cechami prawa unijnego, ani rezultatem unijnego case law, lecz są jedynie skutkiem krajowego aktu ratyfikacji, czyli emanacją woli suwerena działającego na podstawie krajowej konstytucji. Stąd też niedopuszczalne jest w Rzeczypospolitej stosowanie prawa unijnego, które przekracza zakres wyznaczony aktem ratyfikacji i Konstytucją, o czym przesądza orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. (…)

III.8. Niniejsze orzeczenie nie może być tłumaczone jako zaprzeczenie zasadzie pierwszeństwa prawa unijnego ani zasadzie bezpośredniego skutku prawa unijnego. Wprost przeciwnie – obydwie powyższe zasady są trwałym elementem polskiego porządku prawnego. Zawarte są w art. 91 ust. 1-3 Konstytucji. Jednakże obie powyższe zasady muszą być rozumiane i stosowane tylko wespół z zasadą przekazania i tylko w granicach tej zasady, gdyż są od siebie współzależne. Obowiązywanie i stosowanie jakichkolwiek dwóch z trzech podstawowych zasad (pierwszeństwa, bezpośredniego skutku i przekazania) wypacza sens i cel traktatów. Zasady pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego uzasadnione są wyłącznie w granicach kompetencji przekazanych”.

W wyroku z 7 października 2021 r. (K 3/21), TK stwierdza (w tzw. komunikacie prasowym po) między innymi:

„II.12. Zgoda na to, że jakakolwiek organizacja międzynarodowa – w tym Unia Europejska i jej organy – tworzyłaby normy adresowane względem Rzeczypospolitej Polskiej poza obszarem kompetencji przekazanych oraz uznanie ich pierwszeństwa nie tylko przed ustawami, ale również przed Konstytucją, oznaczałyby utratę suwerenności Polski. (…) II.13. Przepisy tworzone poza tymi granicami [art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 1 TUE] nie są dla Rzeczypospolitej Polskiej wiążącym prawem międzynarodowym, o którym stanowi art. 9 Konstytucji. (…) III.16. Wyroki TSUE nie stanowią – w świetle traktatów – źródła prawa Unii Europejskiej. (…) [i] podlegają kontroli zgodności z Konstytucją przeprowadzanej przez Trybunał Konstytucyjny. (…) III.19. Wartości wymienione w art. 2 TUE mają jedynie znaczenie aksjologiczne, nie są natomiast zasadami prawnymi. (…)”. 

W tym momencie zadać trzeba pytanie o granice absurdu i demagogii. Co więcej, widać że polskie „wstawanie z kolan” odbywa się w znacznym stopniu po niemiecku, częściowo po rosyjsku (lex ex oriente), ale przede wszystkim na rympał!

W tym kontekście przypomnijmy ważny fragment wyroku TK w sprawie K 32/09 z 24 listopada 2010 r.:

„Zarzuty wnioskodawcy dotyczą możliwości stosowania postanowień traktatu w sposób rozszerzający zakres kompetencji już przekazanych, odnoszą się zatem do wyobrażeń wnioskodawców na temat sposobu stosowania traktatu w przyszłości. Trybunał Konstytucyjny nie jest powołany do oceny hipotetycznego sposobu stosowania Traktatu z Lizbony. Tego rodzaju praktyka pozostaje poza zakresem właściwości sądu konstytucyjnego dopóty, dopóki nie przejawi się w postaci konkretnych regulacji podlegających na mocy art. 188 Konstytucji kontroli sprawowanej przez Trybunał Konstytucyjny. Wnioski odnoszące się do potencjalnego stosowania traktatu w sposób z traktatem sprzeczny wykraczają poza kognicję Trybunału Konstytucyjnego.

Należy podkreślić, że Konstytucja dopuszcza jedynie przekazanie kompetencji na podstawie umowy międzynarodowej, a to znaczy, że przedmiotem przekazania mogą być jedynie kompetencje wskazane w umowie. Wbrew twierdzeniom wnioskodawcy przekazanie kompetencji nie może mieć charakteru blankietowego, aczkolwiek granice kompetencji przekazanych nie są i nie mogą być ostre. (…) Do Trybunału Konstytucyjnego nie należy precyzowanie treści ustawy wyrażającej zgodę na ratyfikację umowy międzynarodowej, o której mowa w art. 90 Konstytucji, ani określanie reguł udziału parlamentu oraz rządu w wykonywaniu postanowień Traktatu z Lizbony” (III.2.6.).

10. Doktryna FTK została wyraźnie wykorzystana również w ramach tzw. demokracji suwerennej czyli w Federacji Rosyjskiej. Na wschód od Polski mamy bowiem do czynienia rozwiniętym wariantem nadrzędności konstytucyjnej funkcjonującym w ramach i na podstawie niedawno zmienionej konstytucji rosyjskiej²⁸. Zgodnie z nią (art. 79 i 125) akty normatywne oraz decyzje organów międzynarodowych, a także sądów międzynarodowych oraz zagranicznych sądów krajowych, o treści uznanej przez rosyjski TK za sprzeczną z Konstytucją Federacji Rosyjskiej, nie są na jej terytorium wykonywane. Praktyka polskiego TK podąża tym tropem, tyle że bez kłopotliwych zmian Konstytucji RP.

Doktrynę FTK i Rosji oraz polską linię orzeczniczą kontynuuje „twórczo” rumuński sąd konstytucyjny. Zakwestionował on dwa wyroki TSUE. Najpierw wyrok z 18 maja 2021 r. (z powołaniem się między innymi na FTK) pod pretekstem nadrzędności konstytucji krajowej nad prawem unijnym, naruszenia rumuńskiej tożsamości konstytucyjnej i braku kompetencji sądów krajowych do podważania orzeczeń rumuńskiego sądu konstytucyjnego²⁹. Kolejny wyrok TSUE z 21 grudnia 2021 r.³⁰ został dwa dni później podważony przez rumuński sąd konstytucyjny pod pretekstem, że jego wykonanie wymagałoby zmiany rumuńskiej konstytucji³¹.

W świetle powyższych przykładów widać, że doktryna FTK stała się (nolens volens) samospełniającą się przepowiednią. Trzeba jednak przyznać, że jest wykorzystywana i nadużywana w perwersyjny sposób i dla niecnych celów. Czy to jednak wystarczy, czy należy się zadowolić wstrzemięźliwą praktyką FTK, czy też można się zadumać nad niefrasobliwym dostarczaniem argumentów.

Zdaje się, że strażnicy Świętego Graala z Karlsruhe wpadają w zastawioną przez siebie pułapkę i w dalekim kraju (in fernem Land…) trafiają do garkuchni w centrum Warszawy …

Jerzy Kranz – em. profesor Akademii Leona Koźmińskiego, b. dyrektor departamentu prawnego i b. podsekretarz stanu w MSZ, b. ambasador w RFN