Wojciecha Hermelińskiego, wysłuchanego przez senacką Komisję Nadzwyczajną ds. nielegalnej inwigilacji, votum separatum od wyroku TK w sprawie K 23/11 z 30 lipca 2014

5
(2)

26 stycznia 2022 r. przed senacką Komisją Nadzwyczajną ds. wyjaśnienia przypadków nielegalnej inwigilacji, ich wpływu na proces wyborczy w RP wyjaśnienia składał Wojciech Hermeliński, sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku, były przewodniczący Państwowej Komisji Wyborczej. Zapis video całego przesłuchania W. Hermelińskiego (i wcześniejszego – mec. Romana Giertycha) przedstawimy w Monitorze osobno. Ponieważ w trakcie składania wyjaśnień przez W. Hermelińskiego w odpowiedziach i kierowanych doń pytania senatorów wielokrotnie powracał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 lica 2014 w sprawie K 23/11 z wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich i Prokuratora Generalnego, przypominamy sam wyrok jak i zdanie odrębne W. Hermelińskiego.

Zainteresowane osoby mogą zapoznać się z 323 stronami stenogramu przebiegu trwającej cztery dni (1, 2, 3 kwietnia i 30 lipca 2014 r.) rozprawy w zakładce „Dokumenty” pod linkiem Sprawa K 23/11 (trybunal.gov.pl)
Zacytujemy z niego tylko jeden fragment, klika zdań wypowiedzianych przez Roberta Hernanda, występującego w imieniu Prokuratora Generalnego. Kto obserwuje rozprawy w TK po 2016 roku, w których również prokurator Hernand się pojawia jako reprezentant obecnego PG (Z. Ziobry) ten się zdziwi, że jeszcze nie tak dawno można było usłyszeć, że

[…] prokurator generalny postanowił zakwestionować unormowania umożliwiające służbom pozyskiwanie i przetwarzanie danych telekomunikacyjnych w przypadku, kiedy — zdaniem prokuratora generalnego — nie jest konieczna, proporcjonalna ani adekwatna reakcja tych służb na postępowanie osób, których bilingi dotyczą. O ile bowiem można, rzeczywiście trzeba dopuścić pozyskiwanie i przetwarzanie danych telekomunikacyjnych w celu zapobiegania lub wykrywania poważnych przestępstw lub poważnych skarbowych, to trudniej, zdaniem prokuratora generalnego, zaakceptować podejmowanie takich działań w przypadku drobnych przestępstw lub przestępstw skarbowych o relatywnie niższym stopniu społecznej szkodliwości. Jeszcze poważniejsze zastrzeżenia budzi dla prokuratora generalnego możliwość pozyskiwania i przetwarzania bilingów w związku z dopuszczeniem się przez jednostkę wykroczenia lub wykroczenia skarbowego [albo] nieprzestrzeganie przez tę jednostkę przepisów chronionych sankcją w postaci kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej.

W końcu, zdaniem prokuratora generalnego, za niedopuszczalne należy uznać pozyskiwanie i przetwarzanie danych telekomunikacyjnych w celu realizacji zadań kontrolnych, kiedy brak jest danych, […] czy kontrolowana osoba w ogóle naruszyła jakikolwiek przepis, lub podejmowanej działalności analitycznej, kiedy może zachodzić brak jakiegokolwiek wkroczenia przepisów… to znaczy, popełnienia przez daną osobę konkretnego przestępstwa.

Sam wyrok z 30 lipca 2014 r., który liczy 186 stron, jest dostępny w zakładce „Wyrok z 30 lipca 2014” pod tym linkiem Sprawa K 23/11 (trybunal.gov.pl)

Zdania odrębne złożyli Wojciech Hermeliński, Marek Zubik, drugi sprawozdawca w tej sprawie, oraz Mirosław Granat. Redakcja Monitora publikuje pierwsze z tych zdań odrębnych.

Zdanie odrębne
sędziego TK Wojciecha Hermelińskiego
do wyroku Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt K 23/11

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do cz. I, pkt 3, 5 i 6 wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca 2014 r., sygn. K 23/11 oraz do zawartego w tym wyroku postanowienia o umorzeniu postępowania.

Uważam, że Trybunał Konstytucyjny w kwestionowanym przeze mnie zakresie niedostatecznie wnikliwie ocenił konstytucyjność zaskarżonych regulacji, a ponadto w nieuzasadniony sposób określił zakres zaskarżenia.

Moim zdaniem, należało wydać następujące orzeczenie:

Punkt 3 w cz. I sentencji wyroku w zakresie odnoszącym się do ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154, ze zm.; dalej: ustawa o ABW) powinien brzmieć:

art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a (w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa”) ustawy o ABW jest niezgodny z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja), natomiast

art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW, rozumiany jako odnoszący się do przestępstw wskazanych w art. 228-230a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.), jest zgodny ze wskazanymi wzorcami kontroli.

Kwestionuję więc orzeczenie zawarte w cz. I, pkt 3 lit. a sentencji wyroku, nie mam natomiast zastrzeżeń co do konkluzji zamieszczonej w cz. I, pkt 3 lit. b pod warunkiem jej uzupełnienia w powyższy sposób.

W zakresie odnoszącym się do ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2014 r. poz. 253, ze zm.; dalej: ustawa o SKW) punkt 3 w cz. I sentencji wyroku powinien brzmieć:

art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW (w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych)

art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW (w zakresie, w jakim obejmuje zwrot „oraz innych [przestępstw] niż wymienione w lit. a-f, godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”) oraz

art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW

– są niezgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji. Mam więc zastrzeżenia co do rozstrzygnięcia o pierwszej z wymienionych norm, zawartego w cz. I, pkt 3 lit. c wyroku, a ponadto kwestionuję umorzenie postępowania odnośnie do kontroli pozostałych norm.

Punkt 5 w cz. I sentencji wyroku powinien mieć następującą treść:

art. 20c ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687, ze zm.; dalej: ustawa o Policji),

art. 10b ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675, ze zm.; dalej: ustawa o SG),

art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214, ze zm.; dalej: ustawa o kontroli skarbowej),

art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 568, ze zm.; dalej: ustawa o ŻW),

art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW,

art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW,

art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2012 r. poz. 621, ze zm.; dalej: ustawa o CBA),

art. 75d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, ze zm.; dalej: ustawa o SC)

przez to, że:

umożliwiają dostęp do danych telekomunikacyjnych w innym celu niż wykrywanie i ściganie najpoważniejszych, ściśle określonych w ustawie przestępstw,

bez obowiązku wykorzystania wcześniej innych, mniej inwazyjnych metod gromadzenia informacji lub wykazania wysokiego prawdopodobieństwa, że okażą się one nieskuteczne,

nie przewidują niezależnej kontroli nad udostępnieniem danych telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, ze zm.; dalej: prawo telekomunikacyjne)

są niezgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji.

Podzielam więc kierunek orzekania zaprezentowany przez większość Trybunału Konstytucyjnego, lecz uważam, że sentencja wyroku nie rozstrzyga wszystkich wątpliwości wnioskodawców i nie wskazuje ustawodawcy kierunków niezbędnych zmian.

Punkt 6 w cz. I sentencji wyroku powinien brzmieć:

art. 19 ustawy o Policji,

art. 9e ustawy o SG,

art. 36c ustawy o kontroli skarbowej,

art. 31 ustawy o ŻW,

art. 27 ustawy o ABW,

art. 31 ustawy o SKW,

art. 17 ustawy o CBA

w zakresie, w jakim nie przewidują:

zakazu pozyskiwania w czasie kontroli operacyjnej materiałów objętych tajemnicą obrończą i dziennikarską oraz

mechanizmu niezwłocznego, protokolarnego i komisyjnego niszczenia tego typu materiałów uzyskanych wbrew powyższemu zakazowi,

są niezgodne z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także z art. 6 ust. 3 lit. b i c oraz art. 10 ust. 1 Konwencji. Również w tym wypadku akceptuję ocenę dokonaną przez większość składu orzekającego, lecz uważam, że powinna ona obejmować całość zarzutów podniesionych przez wnioskodawców.

Do złożenia zdania odrębnego skłoniły mnie następujące powody:

1. Zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej prowadzonej przez ABW (przestępstwa godzące w „bezpieczeństwo państwa” i „przestępstwa korupcyjne” – cz. I, pkt 3 lit. a i b sentencji i cz. III, pkt 8.7. i 8.8 uzasadnienia wyroku).

1.1. W myśl art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW służba ta jest uprawniona do prowadzenia kontroli operacyjnej w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania bliżej niesprecyzowanych (innych niż wymienione wprost w ustawie) przestępstw godzących w „bezpieczeństwo państwa”.

Odmiennie niż większość Trybunału Konstytucyjnego uważam, że przepis ten przez swoją nieprecyzyjność nie tylko nie spełnia podstawowych standardów dobrej legislacji (por. art. 2 Konstytucji), ale także tworzy realne niebezpieczeństwo bezpodstawnego wkraczania w prawa i wolności obywateli (por. art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 ust. 1 Konwencji; zob. także – jeżeli chodzi o możliwość współstosowania wzorców formalnych i merytorycznych – wyrok z 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02, OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 30).

Wskazany przepis pozwala ABW na prowadzenie kontroli operacyjnej w związku ze wszystkimi przestępstwami (także pozakodeksowymi), pod warunkiem, że służba ta uzna je za „godzące w bezpieczeństwo państwa”. Zasady kwalifikacji badanego czynu nie są w żaden sposób wystandaryzowane (np. za pomocą kryterium sfer, w których mogłoby dojść do naruszenia bezpieczeństwa państwa), a więc mają charakter całkowicie ocenny. Nie jest też jasne, czy „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW, mogą równocześnie „godzić w podstawy ekonomiczne państwa” (por. art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW oraz cz. I, pkt 2 sentencji wyroku).

Przestępstwa „godzące w bezpieczeństwo państwa” nie nawiązują ani do potocznych, ani do ustawowych nazw poszczególnych czynów zabronionych, nie pasują także do systematyki przestępstw przyjętej w kodeksie karnym. Podobne sformułowanie – „przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej” – pojawia się jedynie w art. 112 pkt 1 k.k. przy określeniu ratione personae kodeksu karnego. Przepis ten wymaga jednak dopełnienia przepisami, w których określone są znamiona poszczególnych czynów zabronionych (sam art. 112 pkt 1 k.k. nie daje wystarczających podstaw do sformułowania aktu oskarżenia). Ponadto kodeks karny wyodrębnia jeszcze przestępstwa przeciwko „bezpieczeństwu powszechnemu” i „bezpieczeństwu w komunikacji” – rozdziały XX i XXI, które obejmują m.in. spowodowanie pożaru, katastrofy budowlanej lub wypadku komunikacyjnego (co raczej rzadko mogłoby godzić „w bezpieczeństwo państwa”).

Nie przekonuje mnie również próba wykładni art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW, zaprezentowana w cz. III, pkt 8.7.3 uzasadnienia wyroku, która odwołuje się do akceptacji przez Trybunał Konstytucyjny pojęcia „bezpieczeństwo państwa” w wyroku z 27 czerwca 2008 r., sygn. K 51/07 (OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 87). Pogląd ten był bowiem wyrażony w kontekście zakresu przedmiotowego raportu Przewodniczącego Komisji Weryfikacyjnej m.in. dla Prezydenta i Prezesa Rady Ministrów na temat funkcjonowania wywiadu i kontrwywiadu wojskowego. Nie dotyczył on więc bezpośrednio relacji państwo-obywatel (a zwłaszcza – prawa do prywatności w kontekście uprawnień służb do kontroli operacyjnej), lecz stosunków między różnymi organami państwa (zakresu obowiązku sprawozdawczego; wzorcami kontroli były w tym zakresie jedynie art. 2 i art. 7 Konstytucji). Wpływ raportu z weryfikacji WSI na prawa podmiotowe wymienionych w nim osób został oceniony przez Trybunał Konstytucyjny w innym miejscu tego wyroku nie pod kątem dostatecznej precyzyjności pojęcia „bezpieczeństwo państwa”, lecz dostatecznych gwarancji proceduralnych rzetelności raportu z weryfikacji WSI.

Zdecydowanie nie zgadzam się ze stwierdzeniem Trybunału Konstytucyjnego, że użycie niedookreślonego zwrotu „przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu państwa” jest konieczne z powodu „bogactwa faktycznego i aksjologicznego przedmiotu regulacji”, a postulat zastąpienia go zamkniętym katalogiem przestępstw „ocierałby się o granice legislacyjnej poprawności” (cz. III, pkt 8.7.7.6 uzasadnienia wyroku). Takie rozwiązanie jest bowiem stosowane w wypadku podsłuchu procesowego z art. 237 § 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k.), a więc instytucji bardzo podobnej. Brak jego odpowiednika w przepisach dotyczących kontroli operacyjnej, prowadzonej pod zdecydowanie mniejszym nadzorem sądu niż podsłuch procesowy (co wyraża się np. w przedłużeniu terminu sądowego zatwierdzenia decyzji Szefa ABW o kontroli operacyjnej z 3 do 5 dni – por. art. 27 ust. 3 zdanie drugie ustawy o ABW), wydaje się przeczyć założeniu o racjonalności ustawodawcy. Jest wszak oczywiste, że im bardziej ograniczone są gwarancje proceduralne (a zwłaszcza – mniejszy nadzór sądowy), tym większa powinna być precyzyjność zasad wkraczania w prawa i wolności obywatelskie.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczne. Przy okazji oceny problemu braku zamkniętego katalogu przestępstw uzasadniających stosowanie kontroli operacyjnej przez SKW i SWW Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że „ustanowienie statycznego odesłania do konkretnych jednostek redakcyjnych ustawy karnej typizujących przestępstwa wzmacniałoby niewątpliwie poziom ochrony jednostki przed potencjalnym ryzykiem arbitralności organów władzy publicznej”. Implicite uznał więc nie tylko, że jest to możliwe, ale także, że stanowiłoby realizację najwyższego możliwego standardu konstytucyjnego (por. np. cz. III, pkt 8.9.2 in fine uzasadnienia wyroku; podobnie: cz. III, pkt 8.8.2 uzasadnienia wyroku; należy jednak uczciwie zaznaczyć, że Trybunał Konstytucyjny nie uważa tego za wystarczający powód obalenia domniemania konstytucyjności zaskarżonych przepisów).

Istotnym skutkiem niedookreśloności zaskarżonej regulacji jest to, że weryfikacja zasadności wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej przez Szefa ABW, Prokuratora Generalnego oraz sąd (notabene zresztą czasem już ex post – por. art. 27 ust. 1-3 ustawy o ABW) jest pozorna, pomimo że do takiego wniosku w każdym wypadku musi być dołączone uzasadnienie (por. art. 27 ust. 1a ustawy o ABW). Pozwala ona podjąć decyzję na podstawie samego zaufania do ABW, w myśl założenia, że służba ta jest odpowiedzialna za zapewnienie bezpieczeństwa państwa, co do zasady działa w sposób profesjonalny i każdy złożony przez nią wniosek o zastosowanie kontroli operacyjnej jest słuszny. W ten sposób brzmienie zaskarżonego przepisu wymusza przyjęcie reguły, że (wobec braku obiektywnych kryteriów uzasadniających odmowę uwzględnienia wniosków o kontrolę operacyjną) należy wnioski te akceptować, podczas gdy ochrona praw i wolności obywatelskich wymagałaby postępowania dokładnie odwrotnego (odmowy z zasady, a zgody na kontrolę operacyjną w drodze wyjątku). W rezultacie nie ma jakichkolwiek gwarancji przewidywalności działań ABW – na podstawie brzmienia zaskarżonego przepisu nie można bowiem jednoznacznie odpowiedzieć na pytanie, w jakich konkretnie sprawach (w odniesieniu do jakich typów przestępstw czy konkretnych czynów) stosowanie kontroli operacyjnej jest dopuszczalne, a w jakich nie.

Tymczasem jest oczywiste, że kontrola operacyjna stanowi bardzo głęboką ingerencję w prywatność osób, wobec których jest stosowana i może doprowadzić do ujawnienia istotnych faktów z ich życia osobistego czy zawodowego. Pozwala ona na uzyskiwanie w trybie niejawnym i pozaprocesowym zarówno informacji pochodzących z tradycyjnej korespondencji, jak i – co współcześnie ważniejsze – treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych (np. poczty elektronicznej – por. art. 27 ust. 6 ustawy o ABW). Wobec tego przesłanki jej stosowania powinny być określone w sposób maksymalnie precyzyjny – przez odesłanie do konkretnych przepisów karnych określających znamiona przestępstw, które mają być przy jej pomocy wykrywane lub ścigane (por. wspomniany podsłuch procesowy z art. 237 § 3 k.p.k.). Tylko taki sposób regulacji spełniałby – moim zdaniem – konstytucyjny wymóg, aby ewentualne ograniczenia praw i wolności obywatelskich (tu: prawa do prywatności i autonomii informacyjnej) były uregulowane (lege non distiguente: w całości) w ustawach.

W mojej opinii, nie wystarczy aktualny sposób określenia uprawnień ABW, który sprowadza się do wymogu, że kontrola operacyjna może być prowadzona tylko w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania „przestępstw” (w analizowanym wypadku – „godzących w bezpieczeństwo państwa”). Standard demokratycznego państwa prawa nie pozwala bowiem zaakceptować tak szerokiego zakresu kontroli operacyjnej, który w praktyce obejmuje przecież nie tylko sprawców przestępstw lub ich świadków, ale także osoby postronne. Choć w hierarchii wartości konstytucyjnych bezpieczeństwo państwa (także gospodarcze) jest ważniejsze niż prywatność pojedynczych obywateli, nie może to prowadzić do powszechnej, niekontrolowanej inwigilacji obywateli z uwagi na hipotetyczne i niedoprecyzowane zagrożenia. Kontrola operacyjna może natomiast i powinna być stosowana, jednak tylko w związku z podejrzeniami najpoważniejszych, ściśle określonych przestępstw i pod warunkiem zachowania należytych gwarancji proceduralnych (por. niżej).

1.2. Byłbym skłonny równocześnie uznać, że minimalny standard w tym zakresie spełnia art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW (por. cz. I, pkt 3 lit. b sentencji wyroku i cz. III, pkt 8.8 jego uzasadnienia), pod warunkiem, że „przestępstwa korupcji”, o których mowa w tym przepisie, byłyby rozumiane jako czyny penalizowane przez art. 228, art. 229, art. 230 i art. 230a k.k.

Przepis ten też wprawdzie uzależnia dopuszczalność stosowania przez ABW kontroli operacyjnej od działania w celu ochrony „bezpieczeństwa państwa” (co nawiązuje do zadań ABW z art. 1 ustawy o ABW oraz kwestionowanego przeze mnie art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW), ale jedynie w odniesieniu do wyraźnie określonych rodzajowo „przestępstw korupcji”. Rolą tej klauzuli jest więc w tym wypadku – jak słusznie zauważa Trybunał Konstytucyjny (por. cz. III, pkt 8.8.2 uzasadnienia wyroku) – zawężenie, a nie poszerzenie uprawnień ABW i to w taki sposób, aby służba ta mogła prowadzić kontrolę operacyjną jedynie w związku z najpoważniejszymi „przestępstwami korupcji”, o najwyższym stopniu szkodliwości społecznej.

W sumie więc art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy o ABW cechuje się znacznie większym stopniem precyzyjności niż art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a i b tej ustawy, co pozwala uznać jego zgodność ze wskazanymi wzorcami kontroli. Moim zdaniem, warunkiem sine qua non takiego rozstrzygnięcia powinno być jednak uzupełnienie tej regulacji o wyraźne odesłanie do art. 228, art. 229, art. 230 i art. 230a k.k., aby nie było wątpliwości, co oznaczają wymienione w tej regulacji „przestępstwa korupcyjne”. Dostrzega to zresztą pośrednio także Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając, że posłużenie się „kodeksowymi wyrażeniami niewątpliwie wzmacniałoby poziom ochrony jednostek” (cz. III, pkt 8.8 uzasadnienia wyroku). Nie znalazło to jednak odpowiedniego odzwierciedlenia w sentencji wyroku.

1.3. Na zakończenie należy uzupełniająco wskazać, że kwestionowany przeze mnie pkt 3 lit. a i b wyroku Trybunału Konstytucyjnego pozostaje w sprzeczności z dotychczasowym standardem ochrony prawa do prywatności, prezentowanym w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPCz).

Wypada tu wspomnieć przede wszystkim o postanowieniu z 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10 (OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 111), wydanym w związku z postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z 5 października 2010 r., sygn. P 79/08 (OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 88). Trybunał Konstytucyjny zasygnalizował w nim Sejmowi m.in. potrzebę zmiany art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW z uwagi na nieprecyzyjność zawartego w tym przepisie określenia „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. W uzasadnieniu tego postanowienia stwierdzono m.in.: „Sąd Okręgowy w Warszawie, zarządzając kontrolę operacyjną, winien wskazać konkretną osobę oraz typ przestępstwa określonego w ustawie karnej, którego ma dotyczyć kontrola operacyjna. Jednakże w przypadku zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej, w zakresie przestępstw określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, tzn. w zakresie przestępstw «godzących w podstawy ekonomiczne państwa», nie jest to możliwe, gdyż wyrażenie «przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa» uniemożliwia identyfikację typów przestępstw, określonych przez ustawę karną”. Trybunał Konstytucyjny zauważył w tym kontekście, że ustawodawca zidentyfikował typy przestępstw określonych przez ustawę karną, w związku z którymi może zostać zarządzona kontrola operacyjna przez Policję (por. art. 19 ust. 1 ustawy o Policji), implicite sugerując w ten sposób kierunek pożądanej nowelizacji art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW (moim zdaniem, powinna ona zresztą być nawet dalej idąca, tj. wskazywać konkretne przestępstwa, a nie tylko ich „typy” czy „rodzaje”).

Wspomniana wskazówka nie okazała się jednak skuteczna, a omówione postanowienie sygnalizacyjne nadal czeka na realizację. Uważam, że zaprezentowana w nim argumentacja pozostaje aktualna i powinna być odpowiednio zastosowana także do niedookreślonego pojęcia „przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa” (por. art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW). Ustawodawca miał bowiem czas na dokonanie odpowiednich zmian w ustawie o ABW (Senat 9 lipca 2012 r. przedłożył nawet propozycję nowelizacji – por. druk sejmowy nr 633/VII kadencja Sejmu, która jednak została negatywnie zaopiniowana przez Biuro Analiz Sejmowych i „utknęła” w pierwszym czytaniu). Wobec jego bezczynności Trybunałowi Konstytucyjnemu nie pozostawało nic innego, jak orzec o niekonstytucyjności art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW. Nie widzę bowiem żadnych podstaw, aby odstąpić od poglądu wyrażonego w omówionym postanowieniu – nie zostały one także ujawnione w uzasadnieniu kwestionowanego wyroku (por. zwłaszcza – cz. III, pkt 5.1.3.1 i pkt 8.6.3 uzasadnienia wyroku, w których wprost przyznano, że ustalenia zawarte w sygnalizacji w sprawie o sygn. S 4/10 „zachowują aktualność w niniejszej sprawie”).

Jeżeli natomiast chodzi o orzecznictwo ETPCz, to należy przywołać przede wszystkim standardy w zakresie ochrony prawa do prywatności podczas czynności operacyjno-rozpoznawczych podsumowane w decyzji z 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom (skarga nr 54934/00). Stwierdzono w niej, że minimalne ustawowe ramy stosowania niejawnej kontroli operacyjnej powinny obejmować co najmniej:

-zdefiniowanie kategorii osób, wobec których można zastosować podsłuch;

-określenie maksymalnego okresu stosowania podsłuchu;

-ustalenie procedury badania, użycia oraz przechowywania zgromadzonych danych;

wskazanie środków, które należy zastosować przy przekazywaniu danych zgromadzonych w wyniku podsłuchu innym organom;

-określenie okoliczności, w których zgromadzone dane muszą zostać usunięte (§ 95 tej decyzji; por. także wyroki ETPCz z: 24 kwietnia 1990 r. w sprawie Huvig przeciwko Francji, skarga nr 11105/84, § 34; 30 lipca 1998 r. w sprawie Valenzuela Contreras przeciwko Hiszpanii, skarga nr 27671/95, § 46; 16 lutego 2000 r. w sprawie Amann przeciwko Szwajcarii, skarga nr 27798/95, § 76; 18 lutego 2003 r. w sprawie Prado Bugallo przeciwko Hiszpanii, skarga nr 58496/00, § 30). Wytyczne te były przez ETPCz operacjonalizowane m.in. w wyroku z 10 lutego 2009 r. Iordachi i inni przeciwko Mołdawii (skarga nr 25198/02), w którym uznano niedopuszczalność stosowania podsłuchów i kontroli korespondencji w postępowaniach dotyczących bliżej nieokreślonej grupy poważnych przestępstw (ang. very serious and exceptionally serious crimes), potencjalnie obejmującej ponad połowę przestępstw wymienionych w tamtejszym kodeksie karnym (por. także wyrok ETPCz w sprawie Association for European Integration and Human Rights i Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii z 28 czerwca 2007 r., skarga nr 62540/00, § 76). Brak pełnego uregulowania uprawnień służb specjalnych w ustawie, pozostawiający im zbyt szeroką swobodę działania w zakresie kontroli operacyjnej, został także skrytykowany w wyroku ETPCz z 2 sierpnia 1984 r. w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 8691/79).

2. Zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej prowadzonej przez SKW i SWW (przestępstwa określone w „innych ustawach i umowach międzynarodowych”, przestępstwa „godzące w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa”, kontrola operacyjna w celu realizacji „działań, przewidzianych dla SKW w innych ustawach, a także umowach międzynarodowych” – cz. I, pkt 3 lit. c sentencji, postanowienie o umorzeniu postępowania oraz cz. III, pkt 8.9, 13.2 i 13.3 uzasadnienia wyroku).

2.1. Analizę zakwestionowanych przepisów dotyczących kontroli operacyjnej prowadzonej przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego i Służbę Wywiadu Wojskowego (dalej: SKW i SWW) także należy rozpocząć od zastrzeżeń formalnych.

Moim zdaniem, Trybunał Konstytucyjny niesłusznie umorzył postępowanie co do kontroli dwóch regulacji zaskarżonych przez Prokuratora Generalnego z 7 marca 2012 r.: art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g (w zakresie wskazanym we wniosku) oraz art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW (por. cz. III, pkt 13.2 i 13.3 uzasadnienia wyroku).

W odniesieniu do pierwszej z tych regulacji podstawą nierozpoznania wniosku Prokuratora Generalnego było niepowołanie dowodów jej niekonstytucyjności, a w szczególności brak „próby ustalenia, do jakich przestępstw [wyżej wymieniony] zaskarżony przez niego przepis może się potencjalnie odnosić” oraz uzasadnienia, na czym może polegać powodowane przez niego nieproporcjonalne ograniczenie praw konstytucyjnych. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, na podstawie tego pisma nie można było określić, „czy przyczyną niekonstytucyjności jest zbyt szeroki katalog przestępstw, odnośnie do których można stosować (…) kontrolę operacyjną (…), czy też nieprzydatność kontroli operacyjnej do rozpoznawania i wykrywania niektórych z nich, ewentualnie zapobiegania niektórym z nich” (cz. III, pkt 13.2.2 in fine uzasadnienia wyroku). Tymczasem należy zauważyć, że podstawowym zastrzeżeniem Prokuratora Generalnego wobec tego przepisu była właśnie jego blankietowość i niedookreśloność, uniemożliwiająca ustalenie regulacji, które na jego mocy mają współkształtować kompetencje SKW i SWW. Trudno wobec tego żądać od niego oceny proporcjonalności zaskarżonego przepisu, skoro nie jest jasny jego zakres przedmiotowy (nie da się więc zrekonstruować „przedmiotu” oceny). Poza tym – moim zdaniem – poziom szczegółowości uzasadnienia tego zarzutu nie odbiega od innych, które Trybunał Konstytucyjny dopuścił do merytorycznego rozpoznania.

Podobne były także powołane w uzasadnieniu wyroku powody umorzenia postępowania co do art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW, z tym że dodatkowo Trybunał Konstytucyjny samodzielnie ustalił, iż poza zaskarżoną ustawą nie ma żadnych innych regulacji krajowych czy międzynarodowych, które określałyby zadania SKW i SWW, wobec czego zastrzeżenia Prokuratora Generalnego mają charakter czysto „hipotetyczny”. W mojej opinii, stanowisko to jest nazbyt rygorystyczne z analogicznych przyczyn, jak wymienione wyżej, a ponadto pomija specyfikę postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym zainicjowanego przez Prokuratora Generalnego. Należy bowiem przypomnieć, że ani w Konstytucji, ani w ustawie o TK wnioski pochodzące od Prokuratora Generalnego nie mają charakteru konkretnego. Podejmowana na ich skutek kontrola jest kontrolą abstrakcyjną, a więc niezależną od okoliczności konkretnych stanów faktycznych, w których kwestionowany przepis jest stosowany. Niewystępowanie takich stanów faktycznych (nazwany przez Trybunał Konstytucyjny „hipotetycznością”) nie może więc być przesłanką odmowy rozpoznania wniosku Prokuratora Generalnego. Aktualny brak „przepisów odesłania” dla art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW oznacza tylko, że sygnalizowane przez niego negatywne skutki wskazanej regulacji dla praw i wolności obywatelskich są odroczone w czasie i mogą zaktualizować się wraz ze zmianą stanu prawnego (przyjęcia bliżej nieokreślonych nowych ustaw lub umów międzynarodowych) – co zresztą jest jednym z ważniejszych zarzutów wniosku.

2.2. Art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a i g ustawy o SKW uprawniają SKW i SWW do prowadzenia kontroli operacyjnej w związku z przestępstwami przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwami wojennymi określonymi w rozdziale XVI k.k., „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych” oraz „innych przestępstw” niż wymienione w art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a-f „godzących w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”. Natomiast art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW umożliwia stosowanie tej kontroli w celu „podejmowania działań przewidzianych dla SKW w innych ustawach, a także umowach międzynarodowych, którymi Rzeczpospolita Polska jest związana”.

Uważam, że powyższe regulacje są niezgodne z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 8 Konwencji.

Pierwsza z nich nie spełnia wymogu, aby zakres przedmiotowy dopuszczalnej kontroli operacyjnej był sformułowany na poziomie ustawowym w sposób konkretny, tj. wymieniał zamknięty katalog czynów zabronionych, w związku z którymi SKW i SWW mogą prowadzić tę kontrolę. Zwrot „a także innych ustawach i umowach międzynarodowych”, zamieszczony w art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW, odsyła jednak do bliżej nieokreślonej grupy przestępstw penalizowanych przez dowolne ustawy i umowy międzynarodowe. Strona podmiotowa tych przestępstw ogranicza się do wskazania profilu zawodowego sprawców (SKW i SWW mogą działać tylko w celu wykrywania i ścigania przestępstw popełnianych przez wojsko lub administrację wojskową), co przecież nie wyklucza naruszenia przy okazji praw i wolności osób postronnych. Strona przedmiotowa nawiązuje do siatki pojęciowej stosowanej przez kodeks karny, wymieniając chronione dobra (pokój, ludzkość) lub rodzaj przestępstw (przestępstwa wojenne). Choć kategorie te są powszechnie używane w języku prawnym i prawniczym, mogą się one okazać trudne do jednoznacznego przełożenia na inne ustawy lub umowy międzynarodowe. Duża swoboda przysługująca SKW i SWW w tym zakresie w praktyce niweczy jakąkolwiek obiektywną kontrolę stosowania zaskarżonej regulacji (por. art. 31 ust. 1-3 ustawy o SKW). Dodatkowo należy także zauważyć, że nie zabezpiecza ona obywateli przed rozszerzaniem zakresu kompetencji tych służb „tylnymi drzwiami” – poprzez tworzenie nowych regulacji kompetencyjnych poza ustawą o SKW. Może to następować także na mocy umów międzynarodowych, które zostały ratyfikowane w trybie zwykłym (bez uprzedniej zgody na ratyfikację wyrażonej w ustawie). Trybunał Konstytucyjny wydaje się świadomy powyższych problemów, skoro stwierdza w kontekście tej regulacji, że „ustanowienie statycznego odesłania do konkretnych jednostek redakcyjnych ustawy karnej typizujących przestępstwa wzmacniałoby niewątpliwie poziom ochrony jednostki przed potencjalnym ryzykiem arbitralności organów władzy publicznej” (cz. III, pkt 8.9.2 in fine uzasadnienia wyroku). Ta słuszna konstatacja nie miała jednak wpływu na ocenę konstytucyjności zaskarżonego przepisu.

Druga zaskarżona regulacja, zawarta w art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. g ustawy o SKW, jest obarczona podobnymi błędami, jak analizowane wyżej przepisy o ABW. Nie powtarzając całości już przytoczonej argumentacji wystarczy wskazać, że niewymienione w ustawie, bliżej nieokreślone „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo potencjału obronnego państwa, SZ RP oraz jednostek organizacyjnych MON, a także państw, które zapewniają wzajemność”, nie mogą uprawniać do stosowania przez SKW i SWW kontroli operacyjnej, bo nie określają jednoznacznie dozwolonego prawnie zakresu tej kontroli. Pojęcie „godzenia w potencjał obronny” nie jest pojęciem prawnym i trudno określić, jakie stany faktyczne mogą się na niego składać, zwłaszcza że chodzi tutaj także o potencjał obronny państw, „które zapewniają wzajemność”. Oceny tej regulacji nie zmienia fakt, że zakres działania SKW i SWW jest ograniczony pod względem podmiotowym i obejmuje przede wszystkim żołnierzy i pracowników administracji wojskowej. Choć z racji specyfiki wykonywanych zadań muszą się oni liczyć ze stosunkowo większym ograniczeniem prywatności niż cywile, powinni mieć pewność co do zakresu tych ograniczeń.

Najbardziej kuriozalne rozwiązanie znajduje się w trzeciej zaskarżonej regulacji (art. 31 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy o SKW), z której wynika, że SKW i SWW mogą stosować kontrolę operacyjną w związku z realizacją bliżej nieokreślonych „zadań”, jedynie pod tym warunkiem, że wynikałyby one z ustaw lub umów międzynarodowych. Taki sposób uregulowania kompetencji SKW pozornie respektuje tylko jedną przesłankę dopuszczalności ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych, a mianowicie wymóg ich określenia w przepisach o randze ustawowej. Nawet on nie jest jednak zrealizowany w całości – podobnie jak art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SKW nie wyłącza on możliwości upoważnienia SKW i SWW do kontroli operacyjnej na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych w trybie zwykłym (bez zgody wyrażonej w ustawie). Zaskarżona regulacja nie przewiduje natomiast żadnych, nawet najbardziej szczątkowych granic przedmiotowych „zadań” tych służb, które mogą wymagać sięgnięcia po podsłuchy czy kontrolę korespondencji. Stopień jej ogólnikowości jest więc szczególnie duży nawet w kontekście pozostałych, także niedopuszczalnych rozwiązań z ustawy o SKW, o których była mowa wyżej.

2.3. Także w tym wypadku Trybunał Konstytucyjny – moim zdaniem – nie uwzględnił standardów ochrony prawa do prywatności i wolności komunikowania się, wynikających z dotychczasowego orzecznictwa (odpowiednie zastosowanie mają w tym zakresie uwagi do zaskarżonych przepisów ustawy o ABW, zamieszczone w pkt 1.3 niniejszego zdania odrębnego).

3. Zakres przedmiotowy i procedura udostępniania danych telekomunikacyjnych (otwarty katalog przestępstw, subsydiarność, brak niezależnej kontroli – cz. I, pkt 5 sentencji oraz cz. III, pkt 10.4-10.11 uzasadnienia wyroku).

3.1. Na wstępie chcę zaznaczyć, że – moim zdaniem – Trybunał Konstytucyjny dokonał nieuprawnionego zawężenia zakresu rozpoznania wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich z 1 sierpnia 2011 r. i 27 kwietnia 2012 r. oraz Prokuratora Generalnego z 21 czerwca 2012 r., dotyczących posługiwania się przez różne służby danymi telekomunikacyjnymi. Moim zdaniem, wyrok Trybunału Konstytucyjnego w powyższym zakresie dotknięty jest dwoma wadami formalnymi.

Po pierwsze, zarzuty wnioskodawców nie zostały rozpoznane w całości, pomimo ich prawidłowego omówienia w uzasadnieniu wyroku (por. cz. III, pkt 10.1).

Z treści wszystkich pism inicjujących postępowanie w analizowanym zakresie wyraźnie wynika, że wnioskodawcy stawiają zaskarżonym przepisom zarzuty w trzech płaszczyznach:

braku selektywności zarówno na etapie rozpoczęcia pozyskiwania danych telekomunikacyjnych (tj. możliwości uzyskiwania przez służby danych telekomunikacyjnych w postępowaniach w sprawie bliżej nieokreślonych czynów zabronionych, bez względu na ich szkodliwość społeczną, w tym także danych objętych tajemnicą zawodową – por. wniosek RPO z 1 sierpnia 2011 r., s. 15 i 17-19 oraz prawie cały wniosek PG z 21 czerwca 2012 r.; we wniosku RPO zarzut ten nie dotyczy pozyskiwania danych przez Służbę Celną), jak i po jej zakończeniu (nieusuwanie danych zbędnych dla postępowania karnego zgromadzonych przez część służb – por. wniosek RPO z 1 sierpnia 2011 r., s. 14, 15 i 23 i z 27 kwietnia 2012 r., s. 13 i 14);

braku subsydiarności (tj. niezachowania zasady, że uzyskiwanie danych telekomunikacyjnych nie powinno być podstawowym sposobem pracy operacyjnej, lecz środkiem, po który sięga się jedynie w ostateczności, po wyczerpaniu innych możliwości zgromadzenia dowodów lub gdy istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że okażą się one nieskuteczne – por. wniosek RPO z 1 sierpnia 2011 r., s. 15 i 22 i z 27 kwietnia 2012 r., s. 6 i 10);

braku niezależnej, sądowej kontroli udzielania zezwoleń na pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych (por. wniosek RPO z 1 sierpnia 2012 r., s. 12, 19-21 i z 27 kwietnia 2012 r., s. 11 i 12).

Tymczasem cz. I, pkt 5, 6, 7 i 8 sentencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozpoznane są powyższe wnioski, ogranicza się do oceny konstytucyjności zaskarżonych przepisów jedynie pod względem części powyższych zarzutów, a reszta z nich nie jest objęta zawartym w wyroku postanowieniem co do umorzenia postępowania (por. cz. III, pkt 13 uzasadnienia wyroku). Orzeczenie to nie ocenia mianowicie otwartego katalogu przestępstw uzasadniających dostęp służb do danych telekomunikacyjnych i ich zróżnicowanej społecznej szkodliwości, choć w jego uzasadnieniu można znaleźć wywody na ten temat, potwierdzające zastrzeżenia Prokuratora Generalnego (por. np. jeżeli chodzi o niezachowanie zasady subsydiarności: cz. III, pkt 10.4.4 i pkt 10.11 uzasadnienia; nie miało to niestety odpowiedniego przełożenia na sentencję wyroku). Choć znaczna część rozprawy dotycząca wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich z 1 sierpnia 2011 r. i 27 kwietnia 2012 r. oraz Prokuratora Generalnego z 21 czerwca 2012 r. koncentrowała się na innych aspektach zaskarżonej regulacji (kwestii należytych gwarancji proceduralnych), wnioskodawcy nie złożyli oświadczenia o ograniczeniu zakresu zaskarżenia i cofnięciu wniosków w pozostałym zakresie.

Moim zdaniem, kwestie te powinny być ujęte w cz. I, pkt 5 sentencji wyroku – samo zagwarantowanie niezależnej kontroli decyzji o udostępnieniu danych telekomunikacyjnych (nawet sądowej – choć Trybunał Konstytucyjny uznaje to za nadmierne – por. cz. III, pkt 10.4 in fine uzasadnienia wyroku) bez ustawowego określenia kryteriów, według których ma ona się dokonywać, zapewniłoby tylko formalną, a nie faktyczną ochronę praw i wolności obywateli (por. szczegółowo niżej).

Po drugie, Trybunał Konstytucyjny w cz. I, pkt 5 sentencji w sposób nieuzasadniony ograniczył także zakres wzorców, pomijając wskazane we wnioskach (z odpowiednim uzasadnieniem) art. 2 Konstytucji i art. 8 Konwencji. Wyjaśnienie tej decyzji ograniczyło się do powołania na ogólne zasady ekonomiki postępowania (zbędność orzekania – por. cz. III, pkt 13.4 uzasadnienia wyroku). Formułowane przez wnioskodawców (zwłaszcza Prokuratora Generalnego) zarzuty naruszenia przez zaskarżone przepisy zasady określoności prawa (a w konsekwencji – zaufania obywateli do państwa i prawa) nie tylko nie zostały „skonsumowane” przez pozostałe uwzględnione przez większość składu orzekającego wzorce kontroli, ale także dostarczają – moim zdaniem – bardzo istotnych argumentów za niekonstytucyjnością badanych przepisów (por. niżej). Natomiast pominięcie art. 8 Konwencji miało wyraźnie negatywny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przepis ten jest źródłem wyraźnie wyższego standardu ochrony prawa do prywatności i tajemnicy komunikowania się niż przyjęty w niniejszym wyroku (co widać nawet na tle orzeczeń ETPCz omawianych w uzasadnieniu wyroku – por. cz. III, pkt 2, zob. także orzeczenia ETPCz omówione wyżej). Dziwi mnie też brak konsekwencji Trybunału Konstytucyjnego, jeżeli chodzi o traktowanie tego wzorca kontroli – został on przecież (bez bliższego wyjaśnienia tej rozbieżności) uwzględniony obok art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji w cz. I, pkt 3 sentencji wyroku, który także dotyczy zakresu przedmiotowego uprawnień ABW, SKW i SWW do inwigilacji obywateli (lecz za pomocą środków kontroli operacyjnej, a nie analizy danych telekomunikacyjnych).

3.2. Przechodząc do meritum sprawy, należy zauważyć, co następuje:

Uważam, że wszystkie zarzuty Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Prokuratora Generalnego odnośnie do art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG, art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA i art. 75d ust. 1 ustawy o SC zasługują na uwzględnienie. Przepisy te naruszają art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji co najmniej z następujących powodów:

Po pierwsze, brak w nich wyraźnego określenia zakresu przedmiotowego dostępu wymienionych służb do danych telekomunikacyjnych. Zaskarżone regulacje odwołują się jedynie do celu, któremu mają służyć uzyskane informacje, przy czym czynią to nader ogólnikowo, wskazując, że musi to być uzasadnione z uwagi na:

„zapobieganie lub wykrywanie przestępstw” (tak np. art. 20c ust. 1 ustawy o Policji i art. 10b ust. 1 ustawy o SG), względnie także przestępstw skarbowych (por. art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej i art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW, a w wypadku Służby Celnej – przestępstw skarbowych tylko z rozdziału 9 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.; dalej: k.k.s.) lub także „naruszeń” innych przepisów (które nie są przestępstwami ani przestępstwami skarbowymi – por. art. 36b ust. 1 pkt 1 ustawy o kontroli skarbowej),

realizację ustawowych „zadań” służb (por. art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA oraz art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW).

W rezultacie zaskarżone przepisy – z wyjątkiem dostatecznie precyzyjnego art. 75d ust. 1 ustawy o SC – pozwalają na uzyskiwanie przez wymienione służby dostępu do danych telekomunikacyjnych podczas postępowań prowadzonych w sprawach:

czynów penalizowanych przez kodeks karny i zabronionych na mocy licznych ustaw szczególnych (Prokurator Generalny szacuje w tym kontekście, że do dostępu do danych komunikacyjnych upoważnia co najmniej dwa razy więcej przestępstw niż do podejmowania kontroli operacyjnej – por. wniosek z 21 czerwca 2012 r., s. 52);

stanowiących przestępstwa lub przestępstwa skarbowe, a także: delikty administracyjne (np. niedopełnienie obowiązku zgłoszeń INTRASAT oraz korekty tych zgłoszeń – por. art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o kontroli skarbowej) lub cywilne (np. niesłuszne uzyskanie korzyści kosztem Skarbu Państwa lub innych państwowych osób prawnych – por. art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o CBA), a nawet przewinienia służbowe (np. naruszenie zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne – por. art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o CBA) albo w ogóle bez związku z naruszeniem jakichkolwiek przepisów (np. w ramach kontroli oświadczeń majątkowych osób pełniących funkcje publiczne – por. art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA);

ściganych z oskarżenia publicznego i z oskarżenia prywatnego (np. pomówienie – por. art. 212 k.k. czy znieważenie – por. art. 216 k.k.), a ponadto czynów, których ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego (tzw. przestępstwa wnioskowe, np. niepłacenie alimentów – por. art. 209 k.k., kradzież na szkodę osoby najbliższej – por. art. 278 § 4 k.k.);

niezależnie od stopnia ich szkodliwości społecznej;

często bez względu na specyfikę danej formacji i jej zadania (np. Policja i Straż Graniczna mogą pozyskiwać i przetwarzać dane telekomunikacyjne także w celu zapobiegania i wykrywania przestępstw skarbowych, choć powinno to być domeną kontroli skarbowej);

nie zawsze dla wykrywania, ścigania i zapobiegania przestępstwom, ale także dla realizacji zadań kontrolnych (np. wspomniana kontrola oświadczeń majątkowych – por. art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA) lub działalności analityczno-planistycznej (por. art. 32 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy o SKW, art. 28 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 4 ustawy o ABW i art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy o CBA).

Wobec powyższego wydaje się, że przeciętnie obyty z prawem i praktyką działania służb obywatel będzie miał duże trudności z ustaleniem, w jakich sytuacjach musi poważnie liczyć się z korzystaniem przez służby z jego danych telekomunikacyjnych. Wymagałoby to znajomości wielu przepisów z różnych ustaw (tak jest nawet w wypadku stosunkowo najbardziej precyzyjnego art. 75d ust. 1 ustawy o SC), a poza tym często także akceptacji rozwiązań rażąco sprzecznych ze zdrowym rozsądkiem. Na podstawie literalnego brzmienia zaskarżonych przepisów na przykład Policja mogłyby skutecznie żądać dostępu do bilingów telefonicznych w związku z podejrzeniem:

zniesławienia (por. art. 212 k.k.),

wyrębu drzewa w lesie o wartości przekraczającej 1/4 minimalnego wynagrodzenia (czyli obecnie 420 zł, por. art. 120 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń, Dz. U. z 2013 r. poz. 482, ze zm.),

prowadzenia nielegalnej hodowli chartów rasowych (por. art. 52 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1995 r. – Prawo łowieckie, Dz. U. z 2013 r. poz. 1226, ze zm.) czy też

niezamieszczenia „stopki redakcyjnej” w gazecie (por. art. 49 w związku z art. 27 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe, Dz. U. Nr 5, poz. 24, ze zm.).

Wymienione niedostatki zaskarżonych regulacji (poza wspomnianym art. 75d ust. 1 ustawy o SC) stanowią – w mojej opinii – przede wszystkim naruszenie zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz zasady określoności prawa (art. 2 Konstytucji), które zabraniają stanowienia przepisów niejasnych, zastawiających „pułapki” na obywatela i absurdalnych. W kategoriach art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 8 Konwencji ich wadliwość polega natomiast przede wszystkim na tym, że umożliwiają one stosowanie kontroli operacyjnej także w odniesieniu do błahych przestępstw, wobec czego nie da się jednoznacznie ocenić, czy jako całość spełniają one wymogi proporcjonalności.

Po drugie, w zaskarżonych przepisach brak jest zastrzeżenia, że dane telekomunikacyjne mogą być udostępnianie służbom tylko wówczas, gdyby inne środki zdobywania informacji okazały się nieskuteczne albo istniało wysokie ryzyko, że okażą się nieskuteczne lub nieprzydatne (wada ta dotyka także art. 75d ust. 1 ustawy o SC, który – jako jedyny – spełniał warunek dostatecznej precyzyjności). Moim zdaniem, ekwiwalentem takiej klauzuli subsydiarności nie może być zastrzeżenie zawarte w trzech zaskarżonych przepisach, że niektóre służby mogą uzyskiwać w celu realizacji swoich zadań tylko informacje „niezbędne” (por. art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA i art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy o SKW) – brak jest bowiem dokładnie opisanych kryteriów, według których ta niezbędność miałaby być oceniana. Tymczasem tego typu rozwiązania są znane w polskim systemie prawnym i obowiązują na przykład w zakresie pozaprocesowej kontroli operacyjnej dokonywanej przez te same służby, które są objęte wnioskami w analizowanym zakresie (por. art. 19 ustawy o Policji, art. 9e ustawy o SG, art. 36c ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ustawy o ŻW, art. 27 ustawy o ABW, art. 17 ustawy o CBA i art. 31 ustawy o SKW).

Wskazany brak subsydiarności zaskarżonych przepisów otwiera możliwość wykorzystywania danych telekomunikacyjnych nie tylko wówczas, gdy jest to rzeczywiście konieczne do wykrywania lub zapobiegania przestępstwom, ale także wtedy gdy jest to po prostu najprostsze i najwygodniejsze (por. wyrok z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 132). Zważywszy na rozwój technologii informatycznej i telekomunikacyjnej, uzyskiwanie i przetwarzanie takich danych staje się coraz mniej skomplikowane i kosztowne, a poza tym daje dobre wyniki w stosunkowo krótkim czasie. Wobec tego istnieje ryzyko, że sprawdzenie bilingów z rozmów telefonicznych czy odczytów z GPS zamontowanego w telefonie czy samochodzie będzie wkrótce pierwszą czynnością podejmowaną we wszystkich sprawach na przykład w celu wytypowania wstępnego kręgu osób zamieszanych w dane przestępstwo, nawet wtedy gdy – bez szkody dla wyniku postępowania – można ten sam cel osiągnąć tradycyjnymi metodami śledczymi, bez ingerencji w prywatność dużej liczby obywateli.

W swoim aktualnym kształcie zaskarżone przepisy jako całość nie spełniają więc warunku konieczności (niezbędności) ograniczeń. Ponadto niewłaściwie wyważają relacje między wartościami chronionymi i wartościami ograniczanymi, naruszając zasadę proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ten ostatni aspekt jest szczególnie widoczny wtedy, gdy dane telekomunikacyjne mają służyć innym celom niż wykrywanie czy zapobieganie przestępstwom. Uważam, że działania kontrolne (wobec osób, co do których nie ma najmniejszego podejrzenia popełnienia przestępstwa) czy analityczne nigdy nie uzasadniają pozyskiwania i przetwarzania danych telekomunikacyjnych.

Po trzecie, dostęp wskazanych służb do danych telekomunikacyjnych o obywatelach nie podlega w świetle zaskarżonych przepisów jakiejkolwiek obiektywnej kontroli (ani uprzedniej, ani następczej). Przepisy dotyczące poszczególnych formacji przewidują niekiedy jedynie szczątkową kontrolę wewnętrzną w postaci zatwierdzania wniosków o udostępnianie danych przez przełożonych funkcjonariuszy występujących z wnioskiem o udostępnienie danych (np. w wypadku policjantów – Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji – por. art. 20c ust. 2 ustawy o Policji), co jednak nie zapewnia w należyty sposób właściwego korzystania przez te służby z prawa dostępu do danych telekomunikacyjnych (por. ETPCz w wyroku z 26 kwietnia 2007 r. w sprawie Dumitru Popescu przeciwko Rumunii, skarga nr 71525/01, § 71 uznał, że wymóg należytej kontroli legalności podsłuchów nie jest spełniony w wypadku nadzoru prokuratora poddanego wpływowi władzy wykonawczej).

Brak omawianego mechanizmu zewnętrznej kontroli świadczy – moim zdaniem – pośrednio także o naruszeniu zasady proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie pozwala on bowiem na rzetelną weryfikację, czy w danym wypadku korzystanie z danych telekomunikacyjnych jest rzeczywiście niezbędne i czy oczekiwane korzyści z tego sposobu pozyskiwania informacji będą tak duże, aby uzasadniało to ingerencję w prawo do prywatności i wolność komunikowania się osoby, której dane te dotyczą, oraz pozostających z nią w kontakcie osób postronnych.

Sądzę, że już każda z powyższych wad zaskarżonych rozwiązań osobno stanowiłaby wystarczający powód do uznania ich sprzeczności z art. 2, art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji. Łącznie doprowadzają one do sytuacji, w której wymienione służby dysponują (praktycznie rzecz biorąc) nieskrępowaną możliwością dostępu do danych telekomunikacyjnych obywateli. Nie zawierają one ani merytorycznych, ani proceduralnych gwarancji, że uprawnienia te nie będą nadużywane bez rzeczywistej przyczyny i w błahych sprawach (por. minimalne warunki czynności operacyjnych wobec obywateli sformułowane w powołanym wyroku o sygn. K 32/04).

Uważam, że szeroki zakres danych telekomunikacyjnych udostępnianych służbom (por. art. 180c i art. 180d prawa telekomunikacyjnego) i możliwość uzyskania na ich podstawie informacji na temat wszystkich sfer życia osobistego obywateli uzasadniają konieczność pilnej nowelizacji zaskarżonych przepisów. Celowe powinno być osiągnięcie porównywalnego standardu ochrony prawa do prywatności i wolności komunikowania się jak przy kontroli operacyjnej. Przy obecnym poziomie rozwoju technologii inwazyjność tych dwóch sposobów pozyskiwania informacji o obywatelach jest zbliżona (choć dane telekomunikacyjne – w przeciwieństwie do informacji uzyskiwanych w toku kontroli operacyjnej – nie dostarczają informacji o treści komunikatów, to w zamian za to można na ich podstawie ustalić np. fakt przebywania danej osoby w określonym miejscu lub grono osób, z którymi się ona kontaktuje).

Wybór odpowiednich rozwiązań w tym zakresie należy do ustawodawcy, a standard konstytucyjny mogą – moim zdaniem – spełniać różne rozwiązania szczegółowe. Powinny one dawać pewność, że dane telekomunikacyjne obywateli będą udostępniane służbom jedynie wtedy, gdy jest to niezbędne (a więc tylko w odniesieniu do ściśle określonych, najpoważniejszych przestępstw), przy zachowaniu zasady subsydiarności i zapewnieniu kontroli zewnętrznej przez organ niezależny od władzy wykonawczej (najlepiej – sąd).

3.3. Na marginesie można wspomnieć, że z powyższych względów kwestionowane przepisy nie spełniają także wymogów stawianych pozyskiwaniu i przetwarzaniu danych telekomunikacyjnych przez orzecznictwo ETPCz (w tym zwłaszcza wyroki z: 2 sierpnia 1984 r. w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 8691/79; 25 września 2001 r. w sprawie P. G. i J. H. przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 44787/98; 3 kwietnia 2007 r. w sprawie Copland przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 62617/00 oraz w zakresie obowiązku zapewnienia odpowiednich gwarancji proceduralnych wyroki z: 4 maja 2000 r. w sprawie Rotaru przeciwko Rumunii, skarga nr 28341/95 i 26 kwietnia 2007 r. w sprawie Dumitru Popescu przeciwko Rumunii, skarga nr 71525/01) oraz Trybunału Sprawiedliwości UE (por. zwłaszcza wyrok z 8 kwietnia 2014 r. w połączonych sprawach High Court of Ireland i Verfassungsgerichtshof z Austrii, sygn. C-293/12).

Orzeczenia te są szeroko omawiane w cz. III, pkt 2 i 3 uzasadnienia kwestionowanego wyroku, więc niewątpliwie były znane składowi orzekającemu. Mogę wobec tego jedynie wyrazić ubolewanie, że zawarta w nich wszechstronna i szczegółowa argumentacja nie znalazła odpowiedniego zastosowania w niniejszej sprawie, pomimo że Polska jest zobowiązana także do przestrzegania standardów wynikających z prawa Unii Europejskiej i Konwencji (której art. 8 jest zresztą nieprzypadkowo wzorcem kontroli w niniejszej sprawie).

4. Zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej (informacje objęte tajemnicą zawodową – cz. I, pkt 6 sentencji i cz. III, pkt 11 uzasadnienia wyroku).

4.1. Uważam, że Trybunał Konstytucyjny także w odniesieniu do stosowania kontroli operacyjnej w celu gromadzenia informacji objętych tajemnicą zawodową wadliwie zrekonstruował zakres zaskarżenia.

Po pierwsze, przyjęty do rozpoznania wniosek Prokuratora Generalnego z 13 listopada 2012 r. częściowo nie spełnia warunków formalnych, przewidzianych w art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy o TK.

Wnioskodawca w petitum swojego pisma wniósł o zbadanie dopuszczalności pozyskiwania za pomocą kontroli operacyjnej informacji zawierających tajemnice: adwokacką, dziennikarską, notarialną, radcy prawnego, doradcy podatkowego i lekarską. Uzasadnienie wniosku dotyczy jednak szczegółowo wyłącznie tajemnicy obrończej oraz tajemnicy dziennikarskiej, a argumentacja odnośnie do pozostałych rodzajów tajemnicy zawodowej ogranicza się do sformułowania zarzutu, że kontrola operacyjna niewyłączająca informacji chronionych tymi tajemnicami daje służbom „zbyt szeroki zakres swobody” (por. s. 63 wniosku). Na marginesie można zauważyć, że także uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego koncentruje się na tajemnicy obrończej i dziennikarskiej, nie zawiera natomiast omówienia np. tajemnicy lekarskiej (por. cz. III, pkt 11.6 uzasadnienia wyroku).

Podobnie jest ze wskazanymi we wniosku wzorcami kontroli. Z wymienionych przez Prokuratora Generalnego sześciu przepisów Konstytucji (nie licząc związkowego art. 31 ust. 3) i trzech przepisów Konwencji, podstawą jego argumentacji były wyłącznie – art. 51 ust. 2 (s. 54-55) oraz art. 42 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także art. 6 ust. 3 lit. b i c (s. 71-74) i art. 10 ust. 1 Konwencji (s. 79-84), co w znacznej części koresponduje z ustalonym wyżej przedmiotem zaskarżenia. Treść art. 54 ust. 1 Konstytucji – pomimo że przepis ten obejmuje materię zbliżoną do art. 10 ust. 1 Konwencji – w ogóle nie została w uzasadnieniu wniosku powołana. Natomiast pozostałe wzorce wskazane w petitum wniosku są w uzasadnieniu pisma Prokuratora Generalnego obszernie omówione (z uwzględnieniem orzecznictwa TK oraz ETPCz, nie zawsze jednak trafnie – por. np. zbyt daleko idąca teza, że z art. 8 Konwencji bezpośrednio wypływa nakaz ochrony przed ujawnieniem tajemnic zawodowych – s. 64 wniosku), lecz uzasadnienie wątpliwości na ich tle ogranicza się do sformułowania zarzutów, bez powołania dowodów na ich poparcie (a pisma inicjujące postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym muszą zawierać obydwa te elementy – por. art. 32 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o TK). Biorąc pod uwagę, że przedmiotem rozpoznania w tym zakresie powinien być jedynie wpływ kontroli operacyjnej na tajemnicę obrończą i tajemnicę dziennikarską, skuteczne ich powołanie nie miałoby zresztą większego znaczenia, gdyż podstawowym wzorcem kontroli powinny być przepisy konstytucyjne i konwencyjne dotyczące tych zagadnień bezpośrednio (Trybunał Konstytucyjny wszak często w ramach rekonstrukcji wzorców kontroli stosuje zasadę, że odwoływanie się do wzorców o charakterze bardziej ogólnym jest zbędne, jeśli istnieją normy konstytucyjne o większym stopniu szczegółowości, ściślej wiążące się z ocenianą regulacją – por. np. wyrok z 27 lipca 2012 r., sygn. P 8/12, OTK ZU nr 7/A/2012, poz. 85).

Moim zdaniem, należało wobec tego ograniczyć zakres orzekania w niniejszej sprawie do zbadania, czy przepisy wymienione w cz. I, pkt 6 sentencji wyroku są zgodne z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 6 ust. 3 lit. b i c oraz art. 10 ust. 1 Konwencji „z powodu” (tak zakres zaskarżenia jest sformułowany we wniosku) pominięcia w nich ochrony tajemnicy obrończej i tajemnicy dziennikarskiej.

Po drugie, Trybunał Konstytucyjny także tym razem nie rozpoznał całości przedłożonej mu sprawy: cz. I, pkt 6 sentencji orzeka jedynie o braku w zaskarżonych przepisach gwarancji niezwłocznego, protokolarnego i komisyjnego zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne. Prokurator Generalny we wniosku wyraźnie domaga się zaś orzeczenia w szerszym zakresie – czy tego typu materiały w ogóle mogą być pozyskiwane w toku kontroli operacyjnej. Kwestia niszczenia ewentualnych materiałów objętych tajemnicą zawodową nie wyczerpuje więc całości jego zastrzeżeń. Pominięte w sentencji wyroku elementy wniosku Prokuratora Generalnego nie są równocześnie objęte postanowieniem o umorzeniu postępowania (por. cz. III, pkt 13 uzasadnienia wyroku), a wnioskodawca podczas rozprawy nie złożył oświadczenia o cofnięciu wniosku w ich zakresie (pomimo że rzeczywiście z uwagi na pytania składu orzekającego analiza jego pisma dotyczyła przede wszystkim kwestii procedury postępowania z materiałami zawierającymi tajemnicę zawodową już po ich uzyskaniu, tj. tzw. kontroli następczej).

4.2. Jestem przekonany, że brak zakazu zdobywania za pomocą kontroli operacyjnej materiałów objętych tajemnicą dziennikarską i tajemnicą obrończą jest sprzeczny (odpowiednio) z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także z art. 6 ust. 3 lit. b i c oraz art. 10 ust. 1 Konwencji.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku (cz. III, pkt 11.6) obszernie przeanalizował te dwie instytucje, nie ma więc potrzeby powtarzania tych ustaleń. Wystarczy stwierdzić, że bez tajemnicy obrończej nie mogłoby istnieć prawo do obrony, a bez tajemnicy dziennikarskiej – wolność mediów. Nie należy tych tajemnic w żadnym razie traktować w kategoriach przywilejów dla adwokatów (a w węższym zakresie – także radców prawnych) i dziennikarzy, są one bowiem instrumentem ochrony praw (odpowiednio) ich klientów lub współpracowników (informatorów; por. zwłaszcza wyrok z 22 listopada 2004 r., sygn. SK 64/03, OTK ZU nr 10/A/2004, poz. 107).

W przeciwieństwie do większości składu orzekającego nie uważam, aby wystarczającym rozwiązaniem problemu postawionego przez Prokuratora Generalnego było tylko wprowadzenie gwarancji, że materiały uzyskane pomimo zakazów dowodowych będą odpowiednio niszczone. Mechanizm taki jest oczywiście ważny i potrzebny, lecz jedynie jako instrument uzupełniający – na wypadek gdyby nie zadziałała gwarancja podstawowa w postaci całkowitego zakazu podsłuchiwania obrońców i dziennikarzy w zakresie objętym tajemnicą obrończą i dziennikarską. W świetle zasad doświadczenia życiowego należy bowiem przyjąć, że ujawnienie organom prowadzącym kontrolę operacyjną informacji objętych zakazami dowodowymi jest sytuacją nieodwracalną w tym sensie, że pozyskane w ten sposób dane nigdy nie zostają „wymazane” ze świadomości osób, które się z nimi zapoznały. Ograniczona jest tylko ich użyteczność jako formalnych dowodów w postępowaniu karnym, nie ma jednak (bo jest to prawnie niewykonalne) faktycznych przeszkód, aby były one wykorzystywane w toku postępowania na użytek wewnętrzny (np. przy planowaniu czynności postępowania przygotowawczego).

Wobec tego należy uznać, że zaskarżone przepisy w zakresie, w jakim nie przewidują zakazu pozyskiwania w czasie kontroli operacyjnej materiałów objętych tajemnicą obrończą i dziennikarską oraz mechanizmu niezwłocznego, protokolarnego niszczenia tego typu materiałów uzyskanych wbrew zakazowi, są niezgodne z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także z art. 6 ust. 3 lit. b i c oraz art. 10 ust. 1 Konwencji.

Moim zdaniem, minimalną gwarancją poszanowania tajemnicy obrończej i dziennikarskiej jest zakaz pozyskiwania informacji objętych tą tajemnicą, a w wypadku ich przypadkowego zdobycia – weryfikacja zgromadzonych materiałów przez niezawisły sąd i albo uchylenie tajemnicy zawodowej, albo zniszczenie zgromadzonych materiałów (por. wyrok z 11 grudnia 2012 r., sygn. K 37/11, OTK ZU nr 11/A/2012, poz. 133 i omówione tam wyroki ETPCz z: 16 października 2001 r. w sprawie Brennan przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 39846/98 i 13 stycznia 2009 r. w sprawie Rybacki przeciwko Polsce, skarga nr 52479/99). W praktyce realizacja tych wymogów będzie wymagała wprowadzenia co do zasady całkowitego zakazu kontroli operacyjnej adwokatów i dziennikarzy, który mógłby być uchylany wyłącznie przez sąd i tylko w takim zakresie, w jakim nie dotyczyłby bezwzględnej tajemnicy obrończej i dziennikarskiej.

4.3. Nie ulega dla mnie wątpliwości, że sentencja wyroku Trybunału Konstytucyjnego nie respektuje także standardów traktowania tajemnicy obrończej i tajemnicy dziennikarskiej w kontekście kontroli operacyjnej, które na tle art. 6 ust. 3 lit. b i c oraz art. 10 ust. 1 Konwencji (wzorców kontroli w niniejszej sprawie) sformułował ETPCz.

W jego orzecznictwie podkreślano m.in., że niedopuszczalne jest tolerowanie sytuacji, gdy formalny zakaz podsłuchiwania adwokatów nie jest respektowany, ponieważ informacje z podsłuchów przegląda urzędnik pocztowy (a więc osoba podległa władzy wykonawczej), bez jakiegokolwiek nadzoru sądowego (por. wyrok z 18 maja 2010 r. w sprawie Kennedy przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 26839/05, § 73 i 74). Wielokrotnie też zaznaczano, że zagrożeniem dla prawa do obrony jest nie tylko rzeczywiście podejmowana kontrola operacyjna, ale także samo uzasadnione przekonanie, iż rozmowa obrońcy z klientem może być rejestrowana lub podsłuchiwania. Może to bowiem skłaniać klientów do zatajania istotnych faktów, z negatywnym skutkiem dla obrony (por. m.in. wyroki ETPCZ z: 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, skarga nr 5029/71; 25 czerwca 1997 r. w sprawie Halford przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 20605/92; 10 maja 2007 r. w sprawie Modarca przeciwko Mołdawii, skarga nr 14437/05).

Podobnie w orzecznictwie ETPCz była traktowana kwestia zagrożeń dla poufności kontaktów dziennikarzy z ich informatorami. Wskazywano m.in., że brak ochrony informatorów może zniechęcać ich do udzielania mediom informacji, które dotyczą interesu publicznego, a tym samym uniemożliwiać wykonywanie przez media ich podstawowej funkcji – kontroli społecznej (por. m.in. wyroki ETPCz z: 27 marca 1996 r. w sprawie Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 17488/90, 22 listopada 2007 r. Voskuil przeciwko Holandii, skarga nr 64752/01).

5. Uwagi końcowe.

Na zakończenie chciałbym podkreślić, że na tle niniejszej sprawy z niepokojem obserwuję tendencję do przyznawania służbom kolejnych kompetencji do pozyskiwania informacji o obywatelach (por. np. art. 7 pkt 4 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 134, poz. 779, który wszedł w życie 14 lipca 2011 r. i umożliwił Służbie Celnej korzystanie z bilingów).

Moje zastrzeżenia budzi przede wszystkim brak należytej staranności ustawodawcy, jeżeli chodzi o badanie, jaki zakres inwigilacji obywateli przez państwo jest rzeczywiście niezbędny do zapobiegania i wykrywania przestępstw. Obawiam się również, że ustawodawca nie przywiązuje także należytej wagi do konieczności zapewnienia stosownych gwarancji proceduralnych, przeciwdziałających nadużywaniu przez Policję, ABW, CBA i inne służby uprawnień w zakresie kontroli operacyjnej i dostępu do danych telekomunikacyjnych.

Print Friendly, PDF & Email

How useful was this post?

Click on a star to rate it!

Average rating 5 / 5. Vote count: 2

No votes so far! Be the first to rate this post.

0 0 votes
Article Rating
Subscribe
Powiadom o
guest

wp-puzzle.com logo

Witryna wykorzystuje Akismet, aby ograniczyć spam. Dowiedz się więcej jak przetwarzane są dane komentarzy.

0 komentarzy
Inline Feedbacks
View all comments