Rozporządzenie MSWiA stanowi obejście przepisów Konstytucji i narusza szereg jej norm. Sądy nie są związane aktem podustawowym i ich obowiązkiem będzie ocena legalności tego rozporządzenia.

Sytuacja na granic z Białorusią ulega „stabilizacji” i uzmysławia nam, że mamy do czynienia z problemem, z którym nie radzi sobie polskie państwo. Problem sprowadza się do pytania jak skutecznie chronić granicę z Białorusią nie naruszając w sposób drastyczny praw osób przebywających w sferze przygranicznej? Chodzi przede wszystkim o prawa osób przekraczających granicę niezgodnie z przepisami,  ale też o prawa osób zamieszkujących na terenach przygranicznych bądź tam przebywających. Granica wymaga ochrony przed skutkami zorganizowanej przez autorytarny reżim tzw. agresywnej migracji. Ochrona ta nie powinna jednak przebiegać w sposób utrudniający zapobieganie skutkom kryzysu humanitarnego.

Rozwiązanie tego problemu stanowi wyzwanie dla władz publicznych oraz dla nas wszystkich. Obowiązujące prawo nie daje wyczerpujących odpowiedzi na pytanie o środki i zachowania, które powinny zostać podjęte. Stawia ono jednak wymogi minimalne bez spełnienia których nie da się skutecznie ochronić granicy ani respektować praw człowieka. Te minimalne wymagania dotyczą przede wszystkim praw osób przebywających w rejonach przygranicznych. Nie można tych osób uznać za „wyjęte spod prawa” i odmówić im ochrony. To truizm nie wymagający szerszego uzasadnienia. Ochrona taka wynika z Konstytucji, aktów prawa międzynarodowego i prawa Unii Europejskiej[1]. Standard postępowania z osobami usiłującymi przekroczyć granicę z Białorusią określiły już sądy międzynarodowe[2].

Do niedawna wątpliwości prawne związane z reakcją polskiego państwa na naruszanie granicy i kryzys humanitarny koncentrowały się na treści rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 sierpnia 2021 r. zmieniającego rozporządzenie z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu granicznego na określonych przejściach granicznych (Dz.U. poz. 1536) oraz ustawy o z dnia 14 października 2021 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1918)[3]. Obecnie wątpliwości te dotyczą też ustawy z dnia 17 listopada 2021 r. o zmianie ustawy o ochronie granicy państwowej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 2191) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 listopada 2021 r. w sprawie wprowadzenia czasowego zakazu przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej przyległej do granicy państwowej z Republiką Białorusi (Dz.U. poz. 2193). Tymi ostatnimi wątpliwościami chciałbym się zająć. Dotyczą one przede wszystkim wprowadzonego do ustawy o ochronie granicy państwowej art. 12 b ust. 1 i 2 oraz § 1 wydanego na jego podstawie rozporządzenia. Przepisy te umożliwiają ministrowi wydanie zakazu przebywania w strefie przygranicznej. Oba akty prawne stwarzają problemy dalece wykraczające poza kwestię ochrony granicy z Białorusią.

Wprowadzona nowelizacja ustawy i wydane na jej podstawie rozporządzenie MSWiA:  de facto „przedłużają” stan wyjątkowy z art. 230 ust. 1, ograniczają w sposób istotny wolność poruszania z art. 52 ust. 1 Konstytucji, a w konsekwencji również inne prawa konstytucyjne, wprowadzają ograniczenia rozporządzeniem a nie ustawą, co powoduje przerzucenie z parlamentu na ministra decyzji o daleko idących ograniczeniach praw człowieka. Wprowadzanie takich ograniczeń niezgodnie z Konstytucją utrudnia, a nie ułatwia osiągnięcie celów deklarowanych przez prawodawcę.

Trudno w kategoriach języka prawa konstytucyjnego opisać nowelizację ustawy o ochronie granicy państwowej oraz rozporządzenie w sprawie wprowadzenia czasowego zakazu przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej. Doszło do „zastąpienia”, ‘podmienienia” czy „przedłużenia” stanu wyjątkowego określonego w Konstytucji. Wystarczy w tym celu porównać brzmienie art. 228 ust. 1, art. 230 Konstytucji, art. 3 ustawy z 21 czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym (Dz.U z 2017, poz. 1928 t.j.), § 1 i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezydenta RP z 2 września 2201 r. (Dz. U. poz. 1612) z art. 12 a ustawy o ochronie granicy państwowej i § 1 rozporządzenia MSWiA z 30 listopada 2021.  Mamy do czynienia z bardzo podobną charakterystyką nadzwyczajnej sytuacji zagrażającej bezpieczeństwu publicznemu, podobnie sformułowanym zakazem ograniczającym prawa człowieka oraz podobnymi przesłankami wprowadzenia takiego zakazu. Różnica dotyczy nazewnictwa aktu normatywnego oraz organu, który go wydaje. Mamy więc do czynienia z prawodawczym obejściem art. 230 Konstytucji.

Nowelizacja ustawy o ochronie granicy państwowej została uchwalona z naruszeniem trybu ustawodawczego. Rząd uznał projekt ustawy za pilny, choć w myśl art. 123 ust. 1 Konstytucji klauzuli pilności nie może otrzymać projekt regulujących ustrój i właściwość władz publicznych – w tym wypadku MSWiA. Marszałek Sejmu po stwierdzeniu tego fakt powinien zwrócić projekt i zażądać złożenia go w trybie zwykłym[4]. Tak się jednak nie stało.

Art. 12 b ust. 1 ustawy opisuje instytucję – czasowy zakaz przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej – która mieści się w zakresie przedmiotowym stanu wyjątkowego. Natomiast art. 12 b ust. 2 deleguje ustanowienie tego zakazu na MSWiA w sposób niezgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Artykuł 228 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 230 ust. 1 Konstytucji pozwalają na dalej idące ograniczenie praw człowieka oraz ustanowienie tych ograniczeń rozporządzeniem Prezydenta. Jeśli jednak nie mamy stanu wyjątkowego, to ograniczenia praw powinny odpowiadać standardom określonym w art. 31 ust. 3, a ewentualne wprowadzanie ich w drodze rozporządzenia standardom wskazanym w art. 92 ust. 1 Konstytucji. Konstytucja wymaga, żeby :

• w rozporządzeniu nie regulować materii, które powinny być regulowane w ustawie,
• delegacja ustawowa określała, które materie przekazuje do regulacji w drodze rozporządzenia oraz by zawierała wytyczne dla organ wskazujące jakie są cele rozporządzenia i jak powinny być realizowane.

Standard formułowania upoważnienia (delegacji) ustawowego w oparciu o art. 92 ust. 1 Konstytucji był przedmiotem dziesiątków wyroków Trybunału Konstytucyjnego[5]. Wskazanych wyżej wymogów art. 12 b ust. 1 i 2 ustawy o ochronie granicy państwowej nie spełnia:

• upoważnia do wydania rozporządzenia, które ingeruje w istotę wolności poruszania się i wprowadza znaczne ograniczenia innych praw konstytucyjnych,
• czyni to wbrew wyraźnemu zakazowi z art. 31 ust. 3 i art. 52 ust. 3 Konstytucji regulowania tego rodzaju kwestii w rozporządzeniu,
• zbyt ogólnie określa warunki, w których wprowadzony może być zakaz przebywania w obszarze przygranicznym. W szczególności sformułowanie „uzasadnionym ryzykiem popełniania innych czynów zabronionych, może być wprowadzony czasowy zakaz przebywania” oznacza, że mamy do czynienia z dużą dowolnością decydowania ministra o wprowadzeniu zakazu oraz brakiem czasowych ograniczeń[6],
• z art. 12 b ust. 2 ustawy nie wynikają też wytyczne do wydania rozporządzenia. W myśl tego przepisu jego wydanie może być uzasadnione potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonariuszy lub koniecznością wywiązywania się z zobowiązań międzynarodowych. Tak sformułowana podstawa w wskazuje na aksjologiczne uzasadnienie zakazu a nie wytyczne dla jego wydania. Nie wynika z niej, kiedy należałoby zakaz wydać, jaki stopień zagrożenia dóbr prawnie chronionych z art. 12 b uzasadnia wydanie lub uchylenie rozporządzenia,  jaki powinien być przedmiotowy i czasowy zakres zakazu przebywania na określonym obszarze.

Delegacja do wydania rozporządzenia narusza więc art. 92 ust. 1 Konstytucji, przenosi do rozporządzenia materie ustawową oraz pozwala na ograniczania praw konstytucyjnych w sposób nieproporcjonalny do stwierdzonych zagrożeń. W tej ostatniej kwestii ustawodawca zezwolił nie tylko na ograniczenia praw wykraczające poza zasadę proporcjonalności z art. 31 ust. 3, ale również na ograniczenia nieuzasadnione w świetle art. 228 ust. 5 Konstytucji odnoszącym się do stanów nadzwyczajnych.

Obecnie nie mamy stanu wyjątkowego, jednak wyłącznie od dobrej woli ministra zależy czy przy wprowadzaniu zakazu przebywania będzie respektowana proporcjonalność ograniczania praw. Inna sprawa, że minister otrzymał do dyspozycji środek działający zero jedynkowo. Może albo wprowadzić zakaz przebywania albo go nie wprowadzać.

Niekonstytucyjność rozporządzenia jest pochodną sformułowanych wyżej zarzutów dotyczących art. 12 a ustawy. Polega ona na wprowadzeniu w drodze aktu wykonawczego w sposób dyskrecjonalny lub arbitralny ograniczeń wolności poruszania narusza art. 52 ust. 3 Konstytucji. Przepis ten wymaga, by ograniczenia wolności poruszania się po terytorium Rzeczypospolitej określone były w ustawie. Trafnie wskazuej RPO, że powyższe naruszenie rzutuje na dalsze naruszenia Konstytucji[7].

Można postawić pytanie czy ze względu na treść § 1 mamy w ogóle do czynienia z rozporządzeniem w rozumieniu art. 87 ust 1 i art. 92 ust. 1 Konstytucji? Konieczną cechą rozporządzenia jest generalnie określony adresat i abstrakcyjnie określony zakaz lub nakaz postępowania. W § 1 rozporządzenia adresat jest wprawdzie określony generalnie, ale zakaz ma charakter konkretny wynikający z treści przepisu i załącznika do rozporządzenia wyliczającego obręby ewidencyjne z zakazem przebywania. Rozporządzenie przybiera charakter aktu administracyjnego o generalnym charakterze.

W trakcie prac legislacyjnych podnoszono, że w systemie prawa obowiązują już przepisy formułujące zakaz przebywania na określonym obszarze czego przykładem art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie granicy państwowej. Jednak tego typu zakazy formułowane są albo w aktach prawa miejscowego albo w generalnych aktach administracyjnych.   Po pierwsze są to zakazy obowiązujące na niewielkim obszarze, po drugie akty wprowadzające takie zakazy podlegają sądowej kontroli.

Rozporządzenie w sprawie wprowadzenia czasowego zakazu przebywania na określonym obszarze podważa konstytucyjny mechanizm ochrony praw człowieka w ten sposób, że uniemożliwia bądź utrudnia ważenie zasad w sytuacji, gdy w sferze przygranicznej dochodzi do kolizji między ochroną życia, zdrowia człowieka, innych praw konstytucyjnych z bezpieczeństwem publicznym. Najbardziej dramatyczne sytuacje polegają na uniemożliwieniu lub utrudnieniu ratowania życia i zdrowia osób, które niezgodnie z prawem przekraczają granicę i znajdują się pod rządami polskiego prawa[8].

Ocena legalności rozporządzenia jest obowiązkiem wszystkich organów władzy publicznej, które w myśl art. 7 Konstytucji powinny działać na podstawie i w granicach prawa. Szczególny obowiązek spoczywa w tym względzie na sądach. Zgodnie z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji prawo do sądu to podstawowy środek ochrony praw konstytucyjnych – zarówno praw przysługujących obywatelom polskim, jak i praw przysługujących każdemu. Sędziowie podlegają Konstytucji oraz ustawie, a więc powinni odmówić stosowania niezgodnego z Konstytucją rozporządzenia. Wynika to z art. 178 ust. 1 Konstytucji. Takie rozumienie podległości sędziego prawu utrwalone jest w Polsce od czasów Konstytucji Marcowej. Opiera się ono również na jednolitej i ugruntowanej praktyce orzecznictwa[9]. Sędziowskie kompetencje w tym zakresie wzmacnia art. 91 ust. 3 Konstytucji.

Przedstawiona ocena znowelizowanej ustawy i rozporządzenia stanowi zaledwie punkt wyjścia dla analizy wielu sytuacji prawnych i faktycznych mających miejsce na granicy polsko – białoruskiej. Przyjęcie przedstawionej argumentacji ma znaczenie dla tego rodzaju analizy.  Pozwala ustalić zakres ochrony praw osób przebywających w strefie przygranicznej oraz zakres obowiązków organów państwa. Przede wszystkim pozwala wykluczyć stwierdzenie, że prawem obowiązującym na tym obszarze jest tylko ministerialny zakaz i rozkazy mające go realizować.

Prof. dr hab. Piotr Tuleja

Uniwersytet Jagielloński

[1] Por. Wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich z 20.08.2021 r., do Mateusza Morawieckiego Prezesa RM, XI.543.29.2021.AS

https://bip.brpo.gov.pl/sites/default/files/Wystąpienie%20generalne%20do%20PRM%2020.08.2021.pdf dostęp 8.12.2021

[2] Wyrok ETPC z 23.07.2020 r. M.K. i inni przeciwko Polsce (nr skarg: 40503/17, 42902/17 i 43643/17), Wyrok TS UE z 17.12.2020 Komisja przeciwko Węgrom w sprawie C-808/18.

[3] Opinia Rzecznika Praw Obywatelskich dla Senatu z 3.10.2021 r. do ustawy o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (druk nr 497) https://bip.brpo.gov.pl/sites/default/files/2021-10/Opinia_RPO_cudzoziemcy_3.10.2021.pdf dostęp 8.12.21

[4]  Opinia Biura Legislacyjnego Senatu z 22.11.2021 r. do ustawy o zmianie ustawy o ochronie granicy państwowej oraz niektórych innych ustaw (druk nr 569) https://www.senat.gov.pl/gfx/senat/pl/senatekspertyzy/6124/plik/569o.pdf dostęp 8.12.2021

[5] I. Chojnacka, Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2015, s. 182 i nast.

[6] Opinia Rzecznika Praw Obywatelskich dla Senatu z 22.11.2021 r. o ustawa

o zmianie ustawy o ochronie granicy państwowej i niektórych innych ustaw (druk

senacki nr 569) https://bip.brpo.gov.pl/sites/default/files/2021-11/Do_Senatu_granica_panstwowa_22.11.2021.pdf   dostęp 8.12.2021 r.

[7] Opinia Rzecznika Praw Obywatelskich dla Senatu z 22.11.2021 r. o ustawa

o zmianie ustawy o ochronie granicy państwowej i niektórych innych ustaw (druk

senacki nr 569) https://bip.brpo.gov.pl/sites/default/files/2021-11/Do_Senatu_granica_panstwowa_22.11.2021.pdf   dostęp 8.12.2021 r.

[8] Kryzys humanitarny na pograniczu polsko-białoruskim. Raport Grupy Granica, 2021, s. 21 i nast. https://www.grupagranica.pl/files/Raport-GG-Kryzys-humanitarny-napograniczu-polsko-bialoruskim.pdf dostęp 8.12.2021 r.

[9] M. Gutowski, P. Kardas, Wykładnia i stosowanie prawa w procesie opartym na Konstytucji, Warszawa 2017, s. 631

konstytucyjny.pl