Na temat stosunku obecnie rządzących do Konstytucji wylano już morze atramentu – pisze w konstytucyjny.pl prof. Jerzy Zajadło
Zdaniem większości prawników, wbrew werbalnym deklaracjom polityków partii PiS i jej akolitów podkreślającym swój szacunek do ustawy zasadniczej, od końca 2015 roku wielokrotnie ją albo ominięto przy zastosowaniu prymitywnych sztuczek prawnych, albo ją wprost łamano przez uchwalanie regulacji ustawowych i podustawowych rażąco z nią sprzecznych. Ilość zdarzeń z obu kategorii, omijania i łamania, jest tak ogromna, że nie ma sensu ich szczegółowe wyliczanie, ponieważ zostały już wcześniej zidentyfikowane zarówno na łamach środków masowego przekazu, jak i w naukowej literaturze prawniczej. Fakt, że oba fenomeny były później post factum wielokrotnie legitymizowane przez tzw. Trybunał Konstytucyjny Julii Przyłębskiej niczego w tej sprawie nie zmienia i pogłębia tylko konsternację prawników – tak czy inaczej mieliśmy bowiem do czynienia ze zjawiskiem, które w innym miejscu określiłem tylko z pozoru paradoksalnym mianem wykładni konstytucyjnej wrogiej wobec Konstytucji (interpretatio constitutionis hostilis).
W ostatnim czasie mieliśmy jednak do czynienia z dwoma wydarzeniami, pandemią Covid-19 i kryzysem migracyjnym na granicy polsko-białoruskiej, które stawiają ten problem w nowym, prawnie i prawniczo jeszcze gorszym świetle – nie chodzi już bowiem tylko o mniej lub bardziej jawne omijanie lub łamanie Konstytucji, lecz o jej całkowite lub następcze pomijanie w procesie legislacyjnym. To fenomen rzeczywiście nowy i mający charakter sui generis, ponieważ w ostatecznej instancji polega on w gruncie rzeczy i wbrew wszelkim pozorom na potraktowaniu Konstytucji tak, jakby jej w ogóle nie było. W obu przypadkach zrobiono to wprawdzie inną metodą, ale za każdym razem mamy do czynienia jakby tylko z odwrotnym lustrzanym odbiciem jednego i drugiego. Podobieństwo obu tych antykonstytucyjnych zabiegów polegało też na tym, że za każdym razem towarzyszyły im jakieś ukryte rzeczywiste intencje pozalegislacyjne skutkujące legislacją pozorną – albo wola przeprowadzenia wyborów prezydenckich za wszelką cenę mimo stanu zagrożenia wywołanego wirusem Covid-19, albo wola ukrycia przed opinią publiczną faktycznych działań podejmowanych na granicy polsko-białoruskiej przez pozbawienie mediów możliwości bezpośredniego, wiarygodnego i rzetelnego przekazu informacji.
W przypadku pandemii Covid-19 polegało to na uchyleniu się od obowiązku ogłoszenia reżimu stanu klęski żywiołowej określonego w przepisie art. 232 w związku z art. 228 Konstytucji i skorzystaniu z legislacyjnej protezy – takiej zmiany w ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi przez dodanie art. 46a i art. 46b, która z jednej strony uznała de facto i de iure stan epidemii za pozakonstytucyjny stan nadzwyczajny, z drugiej zaś dała możliwość daleko idącej ingerencji władzy wykonawczej w sferę praw i wolności obywatelskich w drodze rozporządzeń i z pominięciem formy ustawowej. Takie oparcie się na rozporządzeniach jest wprawdzie możliwe, ale wyłącznie w konstytucyjnych stanach nadzwyczajnych, których wyliczenie w ustawie zasadniczej ma charakter wyczerpujący. Wspomniałem wyżej, że wprowadzenie stanu klęski żywiołowej było obowiązkiem organów władzy publicznej. Konstytucjonaliści (tak np. prof. P. Tuleja, także prof. M. Florczak-Wątor, oraz zastępca RPO S. Trociuk) nie mają bowiem wątpliwości, że jeśli spełnione są przesłanki wprowadzenia stanu klęski żywiołowej określone w art. 232 w związku z art. 228 Konstytucji, to po stronie uprawnionych podmiotów rodzi to prawny imperatyw, a nie wyłącznie dyskrecjonalną kompetencję. Tym samym nie można było zastąpić tego imperatywu legislacyjną protezą, ponieważ oznaczało to nie tylko ominięcie czy złamanie Konstytucji, lecz wręcz jej pomięcie, a więc potraktowanie jej per non est.
Z podobną sytuacją, tyle że à rebours, mieliśmy do czynienia w związku z kryzysem migracyjnym na granicy polsko-białoruskiej. Tym razem rządzący skorzystali wprawdzie z rozdziału XI Konstytucji o stanach nadzwyczajnych i Prezydent na wniosek Rady Ministrów wprowadził na części terytorium RP stan wyjątkowy, ale powstały z kolei wątpliwości, czy istotnie spełnione zostały wszystkie konstytucyjne przesłanki określone w przepisie art. 230 w związku z art. 228 Konstytucji. Odpowiednie rozporządzenia Prezydenta, z 2 września 2021 roku o wprowadzeniu stanu wyjątkowego i następnie z 1 października 2021 roku o jego przedłużeniu, odwołują się wprawdzie do tych przesłanek, ale w żaden sposób nie wyjaśniają, czy i dlaczego miałyby być spełnione. Zachowano wprawdzie przewidziane w Konstytucji terminy (30 dni stanu wyjątkowego i kolejne 30 dni jego przedłużenia za zgodą Sejmu), ale podjęte środki nie przyniosły oczekiwanych rezultatów i kryzys na granicy polsko-białoruskiej nadal trwa. Rządzący wpadli więc we własne sidła – ogłaszając nieco pochopnie stan wyjątkowy na 30 dni i następnie przedłużając go o kolejne 30 dni, zamknęli sobie drogę do dalszego korzystania z reżimu stanu wyjątkowego, ponieważ Konstytucja nie przewiduje takiej możliwości. Po raz drugi skorzystali więc z możliwości legislacyjnej protezy uchwalając ustawę o zmianie ustawy o ochronie granicy państwowej (aktualnie procedowaną w Senacie) i ponownie tworząc pozakonstytucyjny stan nadzwyczajny z blankietowym upoważnieniem do wydawania rozporządzeń ingerujących w sferę praw i wolności obywatelskich z pominięciem formy ustawowej. Sytuacja więc wypisz wymaluj ta sama, jak wcześniej w sprawie epidemii Covid-19.
Na początku tzw. dobrej zmiany (Uzurpacja po polsku – Gazeta Wyborcza z 1 lipca 2016) wyraziłem obawy, że rządzący omijając lub łamiąc Konstytucję dokonują w Polsce uzurpacji władzy zarówno w drodze działania, jak i zaniechania. Opisane wyżej przypadki stosunku władzy do konstytucyjnych stanów nadzwyczajnych mogą świadczyć nie tylko o kontynuacji tego procesu, lecz wręcz o jego pogłębianiu – zaczyna się bowiem kompletnie abstrahować od obowiązującej ustawy zasadniczej, pojawiło się też zjawisko pomijania ustawy i blankietowe przesuwanie regulacji na poziom rozporządzenia (tak stało się w ustawie covidowej, tak jest także w tej ustawie nowelizującej kwestię ochrony granicy). W tym tempie następnym etapem może być już tylko w ogóle pominięcie formy prawnej i skoncentrowanie się po prostu na decyzji łaskawie zakomunikowanej (lub nie) społeczeństwu. Stary, dobry Carl Schmitt i to raczej, moim zdaniem, opacznie zrozumiany się kłania – w filozofii politycznej taki model nie byłby bowiem nawet konkrete Rechtsordnung w jego rozumieniu, lecz raczej konrete Unrechtsunordnung jako „twórczy” wkład PiS.