Artykuł prof. dr. hab. Tomasza Kaczmarka, który przez ponad 30 lat kierował wrocławskim ośrodkiem prawa karnego, został napisany przez Autora jako rozdział Księgi jubileuszowej z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Andrzeja Gaberle, wydanej pt. „Nauki penalne wobec problemów współczesnej przestępczości” w 2007 roku przez zasłużone Wydawnictwo Wolters Kluwer.

Szanownemu Jubilatowi, którego integracyjny sposób naukowego objaśniania fenomenu przestępstwa, przestępczości i jej zapobiegania nieodmiennie, od lat całych wzbudzał moje uznanie – szkic ten poświęcam.

I

W polskim prawie karnym czasu zmian systemowych w szerszym niż dotąd zakresie zaznacza swoją obecność refleksja o związkach między prawem a moralnością, które w strukturze etosu społecznego stanowią wiodące systemy kontroli społecznej. Jest to m.in. wynik dystansowania się współczesnego prawoznawstwa od tradycyjnej wersji pozytywizmu prawniczego, którego doktryna, traktując prawo jako l e x l a t a, objaśniała je w sposób opisowy, obiektywny i nie wartościujący, tj. w sposób etycznie neutralny.

Odkrywanie w polskim piśmiennictwie, jak gdyby od nowa postaw aksjologicznych prawa¹ łączy się zazwyczaj z mniej lub bardziej otwartym wglądem w wartości, które zakłada prawo natury, a którego reguły i normy doktryna tego prawa wywodzi z nadania Istoty Najwyższej, bądź z mocy rozumu, czy społecznego porządku rzeczy, w zależności czy mamy na myśli religijną, czy laicką wersję prawa naturalnego.

Renesans zainteresowania prawem natury pojawia się najczęściej jako rezultat określonych wydarzeń politycznych, na tle których odwoływanie się do idei prawa natury stanowić ma jakoby zabezpieczenie przed bezprawiem, podnoszonym w systemach prawnych państw totalitarnych , czy także w krajach „realnego” socjalizmu do rangi ustawy (gesetzliche Unrecht)² .

Nieco spektakularnym przykładem przejścia z pozytywizmu prawniczego na pozycje prawa naturalnego jest twórczość Gustawa Radbrucha. W swojej Filozofii prawa w 1932 roku pisał, iż sędzia związany jest tylko ustawą. Jego obowiązkiem zawodowym jest postępować wyłącznie zgodnie z wolą ustawodawcy. Jego własne poczucie prawne ustąpić musi zawsze wymaganiom ustawy. Sędzia pytać może tylko czy to jest zgodne z prawem, nigdy zaś – czy to jest sprawiedliwe. Pogardzamy duchownym, który wbrew swoim przekonaniom głosi Ewangelię, ale szanujemy sędziego, który niezależnie od własnego poczucia prawnego pozostaje wierny ustawie.³

W jakiś czas po załamaniu się systemu narodowo – socjalistycznego w Niemczech hitlerowskich – pisał: „nauka prawa musi znowu przypomnieć znaną od stuleci prawdę, że istnieje wyższe od ustawy – prawo natury, prawo Boga i prawo rozumu, według których ustalamy bezprawie. Bezprawie pozostaje bezprawiem także wtedy, gdy zostanie wyrażone w formie ustawy, a wydany na podstawie takiego niesprawiedliwego prawa – wyrok nie jest prawny, lecz bezprawny”⁴

Przy sposobności chciałoby się powiedzieć, że ta ostatnia wypowiedź Radbrucha miałaby zapewne zupełnie inny wymiar moralny, gdyby została sformułowana nie p o załamaniu się państwa hitlerowskiego, albo chociażby na krótko p r z e d jego upadkiem.⁵

Inna sprawa, jak poucza historia, odwoływanie się do wyższego, niż ustawa, prawa samo przez się nie zabezpiecza przed jego nadużyciem. Zasłona prawa naturalnego służyła jako uzasadnienie zarówno postępowych jak i najbardziej wstecznych praktyk. Odwoływanie się do praw boskich nie przeszkadzało inkwizycji wznosić stosy. W imię „zdrowego poczucia narodu niemieckiego” wyniszczano rasy uznane za mniej wartościowe. W myśl zaś socjalistycznej zasady sprawiedliwości społecznej, pod postacią wywłaszczenia dopuszczano się niekiedy pospolitej grabieży⁶.

Dzieje się to zaś między innymi dlatego, że normy prawne wraz z inwentarzem ich aksjologicznego uzasadnienia służą zazwyczaj państwu dla ochrony jego porządku społecznego, niezależnie czy ów porządek w ogóle zasługuje na podtrzymywanie.

Przeciwstawienie prawa pozytywnego, stanowionego przez państwo – prawu naturalnemu, mając u swych źródeł wieloznaczne rozgraniczenie koncepcji prawa „ius quia ius” oraz „ius quia iustum” współcześnie traci na swym dawnym znaczeniu. Z jednej bowiem strony koncepcje pozytywistyczne zaczynają uwzględniać oceny prawa i kwestie de lege ferenda. Z drugiej, niektóre bardziej umiarkowane wersje doktryny prawa natury zdają się cofać przed radykalnym wnioskiem, iż o obowiązywaniu prawa stanowionego przez państwo rozstrzyga jego zgodność z prawem natury. W miejsce takiego założenia przyjmuje się niekiedy, że zgodność bądź niezgodność prawa pozytywnego z prawem naturalnym jest nie tyle probierzem o b o w i ą z y w a n i a tego pierwszego, co kryterium jego w a r t o ś c i o w a n i a na prawo sprawiedliwe i niesprawiedliwe. Prawo zatem ustanowione przez państwo obowiązuje mimo jego niezgodności z „materialną sprawiedliwością” jako podstawową wartością prawa natury⁷ Niezgodność ta może stanowić jedynie podstawę postulowania de lege ferenda zmiany tego prawa, lecz automatycznie nie może przesądzać o jego nieobowiązywaniu⁸.

Przy widocznym spadku temperatury sporów pomiędzy iusnaturalistami i pozytywistami, wzrasta natomiast, zdaniem A.Kozaka – zainteresowanie koncepcjami teoretycznymi, mogącymi uchodzić za ujęcia wobec nich alternatywne. W grę wchodzą tu zwłaszcza koncepcje H.L.A. Harta i L.L. Fullera⁹. W odróżnieniu do tradycyjnej wersji prawa naturalnego, w którym relacje między moralnością a prawem zachodziły pomiędzy odrębnymi systemami normatywnymi, Hart i Fuller przesuwają niektóre zasady tradycyjnie należące do dziedziny moralności w sferę prawa¹⁰. Hart formułując koncepcję tzw. minimalnej treści prawa naturalnego odwołuje się do tych nie dających się odrzucić zasad, które służąc podstawowej ludzkiej wartości – jaką jest przetrwanie – stanowić muszą treść prawa. „Minimum moralne” zaś Fullera spełniając w istocie tę samą funkcję wobec prawa, (tyle że w płaszczyźnie proceduralnej), co „minimalna treść prawa naturalnego” Harta, chociaż zakorzenione w refleksji etycznej staje się także integralną częścią samego pojęcia prawa i w tym znaczeniu moralność przestaje być kategorią zewnętrzną wobec prawa.

W ten sposób dokonało się tu coś, co trafnie nazywa. A. Kozak jurydyzacją pewnego niezbędnego minimum moralnego, co sprawia paradoksalnie, że obecnie łatwiej jest skonstruować pojęcie prawa w oderwaniu od zasad moralnych na gruncie iusnaturalizmu niż pozytywizmu. Jest tak dlatego, ponieważ prawo naturalne wciąż respektuje strukturalną odrębność prawa i moralności, towarzyszącą łączącym je zależnościom walidacyjnym; pozytywizm zaś przyzwyczaił się już do idei prawa zawierającego w sobie minimum etyczne¹¹. Współczesny pozytywista zapewne będzie twierdził, że prawo powinno respektować ogólnoludzką moralność lecz nie kierować się konkretną doktryną moralną .¹²

W rezultacie bliski jest mi pogląd, że ani prawo nie wywodzi swojej mocy obowiązującej z aprobaty moralności, ani obowiązywanie moralności nie wynika z nakazu prawa.

Zakładając wszakże, iż prawo i moralność są od siebie niezależne w znaczeniu w a l i d a c y j n y m, jednocześnie przyjmuję, że prawo jest systemem a k s j o l o g i c z n i e otwartym wobec wartości i zasad etycznych. Te zasady i wartości, stanowiąc aksjologiczne uzasadnienie prawa, są zarazem standardami i kryteriami moralnej oceny tego prawa. Takiej ocenie podlegać może zarówno porządek prawny jako całość, jak i poszczególne instytucje i normy prawne, wtedy gdy ich treść jest moralnie relewantna, tj. gdy dotyczy zachowań stanowiących również przedmiot wartościowania etycznego.

Krytyczna ocena prawa z punktu widzenia zasad i wartości moralnych oraz formułowane na ich podstawie wnioski co do jego zmiany – stać się mogą istotnym czynnikiem doskonalenia prawa.¹³

W ustalaniu relacji prawo – moralność łatwo wszakże o obszary wzajemnego konfliktu. Wtedy zwłaszcza, gdy postrzegać będziemy społeczeństwo nie w sposób konsensualny, ale pluralistyczny. A więc jako zbiorowość daleko zróżnicowaną nie tylko pod względem dążeń, potrzeb czy interesów, ale także znacznie podzieloną co do wyznawanych wartości i ich preferencji.¹⁴

Pogląd, że aksjologiczną miarą porządku prawnego w społeczeństwie, którego duchową kondycję wyznaczają r ó ż n e systemy etyczne – powinny być reguły moralności d o m i n u j ą c e j, a więc wartości aprobowane przez większość społeczną, znajduje niewątpliwie swoje silne oparcie w tym, co się nazywa zasadą demokratyzmu.¹⁵ Sprawa nie wydaje się wszakże tak prosta, aby przyjąć można, że o „wartości” czy „słuszności” moralnej prawa może rozstrzygać arytmetyka, a więc także wynik sondażu czy referendum. Od akceptacji takiego założenia wiedzie nazbyt bliska już droga do zadekretowania supremacji jakiegoś jednego systemu etycznego. Budowanie zaś porządku prawnego ze stanowiska „jedynie słusznych” wartości – ma, jak sądzę, historycznie rzecz biorąc – bardzo niedobre skojarzenia, zwłaszcza wtedy, gdy usiłowano je egzekwować za pomocą kary.

Zasadniczo odmienne stanowisko przyjmuje K. Buchała i A. Zoll. Zdaniem tych autorów – przepis art. 18 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Prawa Obywatelskich i Politycznych¹⁶ – uzasadnia twierdzenie, że tam gdzie powstają różnice światopoglądowe i różnice w systemach etycznych – „prawo nie powinno nakazywać, szczególnie pod groźbą kary zachowań sprzecznych z akceptowanym przez członków danej społeczności systemem etycznym”¹⁷.

Twierdzenie takie wspiera się o błędne założenie, że można zbudować j e d n o l i t y system prawny, a o taki zawsze chodzi, który chroniłby w jednakowy sposób przeciwstawne sobie wartości moralne. Z ogólnego twierdzenia autorów wynika przecież, iż prawo nie powinno pod groźbą kary – przykładowo nakazywać eutanazji, gdy byłoby to sprzeczne z moralnością określonej grupy społecznej. Ale z tego wynika dalej, że prawo nie powinno również nakazywać zaniechania eutanazji, gdy jej dokonanie byłoby moralnie uzasadnione z punktu widzenia systemu etycznego innej grupy społecznej. Chcąc przeto respektować w jednakowym stopniu te dwa stanowiska moralne – prawo nie powinno ani nakazywać, ani zakazywać eutanazji, co w konsekwencji prowadziłoby praktycznie do jej bezkarności w każdych warunkach, a co byłoby stanowiskiem nie do przyjęcia.

W tym miejscu zakładam, że w sferze zachowań, które w społeczeństwie nie są oceniane pod względem etycznym jednolicie, od ustawodawcy oczekiwać należy nie tyle moralnej neutralności, co przede wszystkim rozwiązań, które byłyby oparte na rozsądnym kompromisie, a który w prawno – karnej ochronie wartości moralnych, uwzględniałby działanie reguły i wyjątku.

W rzeczy samej w demokratycznym państwie prawnym nie ma wartości, które byłyby w prawie karnym chronione w sposób bezwzględny i absolutny. Nawet w ochronie najcenniejszego dobra jakim jest życie człowieka – prawo dopuszcza wyjątki. Usprawiedliwia zabójstwo w obronie koniecznej (art. 25 § 1 k.k.). Zezwala w ściśle określonych warunkach stanu wyższej konieczności poświęcić cudze życia dla ratowania własnego (art. 26 § 2 k.k.). Zakłada możliwość bezkarności sprawcy, który zabija człowieka na jego żądanie i pod wpływem współczucia dla niego, chcąc np. uwolnić od dotkliwych cierpień nieuleczalnie chorego (art. 150 § 2 k.k.). Podobnie doznaje wyjątków ochrona życia poczętego, gdy za aborcją przemawiają ściśle wymienione w ustawie okoliczności.

Zezwolenia prawa w tym zakresie najczęściej wynikają stąd, że wymagania moralne zwykle przekraczają oczekiwania prawa, którego normy nie wymagają od ich adresatów doskonałości moralnej, ale zachowań pod względem etycznym mniej wygórowanych, co nie oznacza aby bez zastrzeżeń można podzielić i pogląd G. Jelinka, że prawo karne jakoby sankcjonuje tylko najdrastyczniejsze przekroczenia porządku moralnego, a więc minimum jego wymagań.¹⁸

Z tego wynika dalej, że nie wszystko co jest sprzeczne z danym systemem etycznym (nawet akceptowanym przez zdecydowaną większość) może i powinno być uznane za sprzeczne z normą prawną, a w szczególności za czyn prawno-karnie sankcjonowany.

Myśl tę znajdujemy także w tomistycznej koncepcji prawa, według której nie jest rolą prawa ludzkiego ani nakazywać wszelkich dobrych czynów, ani zakazywać wszelkich czynów złych.¹⁹

Pomijając, że normy moralne czerpią swą siłę nie z nadania jakiejkolwiek władzy państwowej, lecz z faktycznego i wolnego od przymusu uznania dla wartości, które one zakładają, zaakcentować chcemy, że brak zakazu karnego wobec określonego zachowania nie oznacza wcale jego moralnej aprobaty. Jego brak wynika zazwyczaj ze zbilansowania korzyści i strat, jakie wynikałyby z wprowadzenia zakazu karnego. Powiedziane inaczej oznacza, że wynika on z potrzeby uwzględnienia także właściwości instrumentalnych środków karnych, a które sprawiają, że egzekwowanie poszanowania niektórych wartości moralnych za pomocą kary wywołałoby niekiedy więcej niezamierzonych a ubocznych społecznie ujemnych następstw, niż zamierzonych a dodatnich,²⁰ a czego historia skutków m. in. bezwzględnej karalności aborcji stanowi pouczający w tym zakresie przykład.

II

Zakres prawnokarnej ochrony płodu ludzkiego należy do zagadnień najbardziej spornych. W doktrynie prawniczej, w płaszczyźnie rozważań de lege ferenda, toczy się spór, jakim powinien być ten status z punktu widzenia różnych systemów wartości i koncepcji moralnych i w tym znaczeniu jest on w dyskursie prawniczym kontynuacją sporu o moralny status płodu

Spór o status moralny płodu ludzkiego jest w istocie rzeczy sporem o pojmowanie osoby ludzkiej, człowieka i życia ludzkiego. Odpowiedź na pytanie, czy lub od jakiego momentu rozwojowego płód ludzki jest osobą lub człowiekiem w sensie moralnym, zależy od przyjętej etycznej koncepcji człowieka lub osoby ludzkiej .

Formułowane w oficjalnej doktrynie Kościoła Katolickiego twierdzenie, że płód ludzki jest osobą ludzką (człowiekiem w sensie moralnym) – oparte jest na założeniu, że zarówno człowiek dorosły jak i zygota wyposażone są w ten sam kod genetyczny, który powstał w momencie zapłodnienia żeńskiej komórki jajowej i który stanowi program rozwoju indywidualnej jednostki ludzkiej na cały okres jej życia. Z tego punktu widzenia posiadanie niepowtarzalnego kodu genetycznego ma stanowić empiryczny dowód człowieczeństwa płodu ludzkiego²¹.

Genetyczna koncepcja osobowości ludzkiej i osobowości płodu ludzkiego spotyka się wszakże i m. in. z zarzutem nieadekwatności zakresowej. Podnosi się bowiem, że ludzki kod genetyczny wykrywalny jest również w zwłokach ludzkich i w wyodrębnionych od ciała organach i komórkach ludzkich, którym z tego powodu nie przypisuje się jednakże właściwości osoby ludzkiej. Kwestia sporną na gruncie empirycznym jest także stopień tożsamości istoty ludzkiej od poczęcia (rozumianego jako powstanie zygoty) do śmierci. Sporny jest w szczególności stopień determinacji całokształtu cech człowieka przez kod genetyczny. W okresie prenatalnego rozwoju człowieka wiele jego cech kształtuje się pod wpływem czynników egzogennych, zewnętrznych. Chromosomy zapłodnionej komórki jajowej nie determinują nie tylko psychiki późniejszego człowieka, ale nawet jego późniejszego wzrostu, ani odcisków palców. Jednojajowe bliźnięta maja różne odciski palców, chociaż dziedziczą ten sam komplet informacji genetycznych i rozwijają się w tej samej macicy. Stopień zaś podobieństwa i tożsamości niezaimplantowanego embrionu i urodzonego człowieka jest tak nikły, że nie stanowi podstawy do przenoszenia kwalifikacji normatywnych człowieka urodzonego (osoby ludzkiej) na embrion.²²

W piśmiennictwie prawniczym podkreśla się, że kontrowersyjność filozoficznych sporów dotyczących moralnego statusu płodu ludzkiego i jego empiryczna nierozstrzygalność przekłada się na odmienne stanowiska w określaniu także jego prawnej pozycji.²³

W doktrynie katolickiej, w jej wersji radykalnej formułowany jest pogląd, że płód ludzki jest osobą ludzką od momentu zapłodnienia . Od tej chwili rozpoczyna się nie tylko biologiczne życie człowieka, ale również jego życie w znaczeniu moralnym.²⁴

Wobec wątpliwości, jakie wzbudzać może genetyczna koncepcja osoby, w myśl której płód ludzki jest osobą ludzką od chwili poczęcia, doktryna katolicka sformułowała „rezerwową” koncepcję płodu ludzkiego jako domniemanej osoby ludzkiej – w Deklaracji Watykańskiej w sprawie przerywania ciąży²⁵ W myśl tego stanowiska wątpliwość filozoficzna dotycząca osobowego statusu płodu interpretować należy na korzyść płodu

Wątpliwości odnośnie moralnego statusu płodu interpretować należy na korzyść płodu w myśl zasady „in dubio pro vita humana”. Jeżeli nie ma więc pewności, że płód ludzki jest osobą ludzką, należy przyjąć domniemanie, że jest on od chwili poczęcia osoba ludzką.

W doktrynie prawniczej dominuje natomiast wywodząca się z prawa rzymskiego zasada in dubio pro libertate. Wolność oznacza w tym wypadku wolność wyboru zachowań odnoszących się do płodu oraz znaczną swobodę w określaniu prawnego statusu płodu ludzkiego. Aksjologicznym uzasadnieniem tej swobody jest nierozstrzygalna empirycznie wątpliwość filozoficzna dotycząca moralnego statusu płodu, która wyznacza w państwie prawa granice swobody ustawodawcy w określaniu prawnego statusu płodu ludzkiego. W państwie prawa i w pluralistycznym światopoglądowo społeczeństwie, organy prawodawcze i sądy nie są kompetentne do rozstrzygania sporów filozoficznych. Posługiwanie się prawem do rozstrzygania tego typu sporów narusza elementarne zasady neutralnego światopoglądowo państwa prawa.²⁶.

W tym miejscu nasuwa się pytanie – na ile moralny status płodu ludzkiego wynikający z przyjęcia takiej czy innej etycznej koncepcji człowieka przesądza, czy przesądzać powinien jego status prawny.

W niektórych doktrynach etycznych przyjmowane koncepcje moralnego statusu płodu ludzkiego odnoszone są również bezpośrednio do statusu prawnego płodu. Dotyczy to w szczególności doktryny katolickiej, która zakłada logiczne wynikanie prawnego statusu płodu ludzkiego z jego statusu moralnego .

Zwolennicy tego poglądu, przenosząc koncepcję płodu jako domniemanej osoby ludzkiej, jako człowieka znajdującego się w stanie rozwoju – do dyskursu prawniczego, zakładają, że również w prawie pozytywnym należy na tej zasadzie przyjąć domniemanie pełnej podmiotowości prawnej płodu ludzkiego²⁷.

Przy takim założeniu – niemożliwe jest dopuszczenie aborcji w jakiejkolwiek postaci. Życie ludzkie od chwili poczęcia powinno bowiem być szanowane i chronione w sposób absolutny, a istota ludzka od pierwszej chwili swego istnienia powinna mieć przyznane prawa osoby a wśród nich nienaruszalne prawo do życia.²⁸

Z tego punktu widzenia przewidywane prawem warunki dopuszczalności aborcji, w tym także dokonywanej ze względu na zagrożenia życia i zdrowia matki, z powodu ciężkiego i nieodwracalnego uszkodzenia płodu, bądź gdy ciąża jest wynikiem przestępstwa – nie zasługują na uznanie i napotykają na nieustającą krytykę.²⁹ Przerywanie ciąży stanowiącej niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia matki dotyczy problemu wartości życia ludzkiego i zdaniem J. Orchowskiego – nie można rozstrzygać, które życie jest ważniejsze – matki czy dziecka. Lekarz powinien ratować oboje pacjentów, a nie dokonywać wyboru, którego leczyć, a którego zabić.³⁰ M. Schooyans udzielając odpowiedzi na pytanie, jak należy postępować, kiedy trzeba wybierać miedzy życiem matki i życiem dziecka uważa, że „w żadnym razie nie można świadomie poświęcić jednej istoty ludzkiej dla ratowania innej, lecz może się zdarzyć, że próba ratowania kogoś zakończy się ofiarą. Przede wszystkim ratować chcemy wszystko, co można uratować. Kiedy podejmujemy działania o dwojakim skutku; pozytywnym i negatywnym – nigdy nie powinniśmy pragnąć skutku negatywnego, co najwyżej go tolerować”.³¹

Podobnie, gdy dziecko poczęte dotknięte jest poważną wadą rozwojową, rodzice dziecka nawet wtedy nie mogą decydować o jego życiu lub śmierci, bowiem życie jest dobrem zbyt podstawowym, by można je bilansować w kategoriach zysków i strat. Także przerywanie ciąży z powodu jej powstania w wyniku czynu zabronionego nie zasługuje na przyzwolenie, które oznaczałoby, że to dzieci poczęte płacą najwyższą cenę życia za przestępstwa dorosłych.³²

Autorzy krytycznie oceniający przyjmowane w polskim prawie karnym warunki prawnej dopuszczalności aborcji – z punktu widzenia wartości, które zakłada etyka katolicka de lege ferenda, postulują – wzorem Kodeksu Prawa Kanonicznego – nowelizacje prawa karnego i przyjęcie w nim takich rozwiązań w zakresie ochrony dziecka poczętego, które nie przewidywałyby żadnych odstępstw i wyjątków od tej ochrony.³³

Założenie, że płód ludzki mając status identyczny ze statusem człowieka urodzonego i formułowana na tym tle dyrektywa, w myśl której ewentualne wątpliwości dotyczące pozycji moralnej i prawnej płodu powinny być interpretowane zawsze na jego korzyść – może być stanowiskiem uprawnionym w dyskursie etycznym, nie da się natomiast włączyć do systemu prawnego, gdyż przyjęte w charakterze zasady prawnej naruszałaby wewnętrzną koherencję systemu prawa, w tym również koherencję aksjologiczną. Pełna podmiotowość prawna płodu traktowana na serio a nie jako retoryczny ozdobnik regulacji prawnych wymagałaby zasadniczej rekonstrukcji niemal wszystkich podstawowych dziedzin prawa, w których płód nie posiada aktualnie statusu pełnego podmiotu prawa. Rychło okazałoby się, że jedną z istotnych przyczyn destruktywnych dla porządku prawnego skutków pełnej podmiotowości prawnej płodu ludzkiego byłaby praktyczna niemożność zrealizowania tej koncepcji. Brak pełnej podmiotowości prawnej płodu ludzkiego jako dominujący stan we współczesnym prawie jest rozwiązaniem racjonalnym, jedynie możliwym w praktyce funkcjonowania systemów prawnych i uzasadnionym aksjologicznie na gruncie wewnętrznej moralności prawa.³⁴ Również postulat absolutnej ochrony prawnej jakiejkolwiek wartości, w tym także życia ludzkiego, jest praktycznie nie wykonalny. Zwolennicy bezwzględnego zakazu prawnego przerywania ciąży, także powstałej w wyniku gwałtu czy kazirodztwa – niekiedy odwołują się do ewangelicznej zasady „dobrej Samarytanki”, która powinna okazywać miłość również dziecku, które zostało poczęte w następstwie czynu zabronionego, jakby nie dostrzegając, że oczekiwanie od zgwałconej matki takiej heroicznej postawy moralnej, zapewne zasługującej na uznanie moralne – nie może być wszakże wymuszane siłą przymusu państwowego. Obowiązek bycia „dobrym samarytaninem”, podobnie jak nakaz miłości bliźniego jest wyłącznie nakazem moralnym a nie prawnym. Wymuszany środkami przymusu państwowego byłby sprzeczny nie tylko z wewnętrzną moralnością prawa, ale deprecjonowałby także samą głębię i urok chrześcijańskich wartości,

Szukając odpowiedzi na nadzwyczajnie ważne, zasadnicze pytanie o to, czy obowiązki moralne względem płodu ludzkiego muszą być wsparte autorytetem prawa – w tym zwłaszcza prawa karnego – w charakterze poniekąd konkluzji chciałbym, zapożyczając się u Leszka Kołakowskiego, zacytować bliski mi pogląd, że „Kościół ma oczywiście prawo potępiać nie tylko przerywanie ciąży, ale również korzystanie ze środków zapobiegawczych i głosić (bezskutecznie, rzecz jasna), że regulacja urodzin jest dozwolona – przez abstynencję seksualną. Z tego nie wynika wszakże, że ma się również domagać więzienia dla tych, którzy reguł tych nie przestrzegają. (…) Więzienie bowiem nie jest nauką moralności, ale jest środkiem socjotechnicznym; nie uczy jak być dobrym ale zastrasza (..) Byłoby więc pożałowania godne, gdyby wychowanie moralne miało swoja naczelną regułę: przede wszystkim wsadzać do więzienia.”³⁵ .

Tomasz Kaczmarek

1 Por. Z. Ziembiński: ”Lex” a „ius” w okresie przemian, PiP 6/91, s 3 i n . a także R. A. Tokarczuk: Filozofia prawa w perspektywie prawa natury, Białystok 1996, tegoż : Sprawiedliwość jako naczelna wartość prawa, PiP 6/97, s. 3 i n . A.Zoll: Czy filozofia ma być służącą czy panią. ( Uwagi do pewnej wypowiedzi P.J.A. Feuerbacha (w) Dziedzictwo prawne XX wieku, Księga pamiątkowa z okazji 150 – lecia TBSP UJ, Zakamycze 2001 s. 19 i n.

Od Redakcji: Dziękujemy prof. Tomaszowi T. Koncewiczowi za pomoc.