Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) składam zdanie odrębne do pkt 2 wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 7 października 2015 r. sygn. akt K 12/14, w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że „Art. 39 zdanie pierwsze ustawy powołanej w punkcie 1 w zakresie, w jakim nakłada na lekarza powstrzymującego się od wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem obowiązek wskazania realnych możliwości uzyskania takiego świadczenia u innego lekarza lub w innym podmiocie leczniczym, jest niezgodny z art. 53 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji”.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

Na wstępie należy przypomnieć, że Naczelna Rada Lekarska kwestionując konstytucyjność zaskarżonych przepisów ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2015 r. poz. 464; dalej: ustawa), zmierza do osiągnięcia stanu konstytucyjności prawa, w którym: po pierwsze – rozszerza się zakres prawa lekarza do odmowy wykonania niezgodnego z jego sumieniem świadczenia zdrowotnego, poprzez usunięcie dotychczasowej przesłanki „innych przypadków niecierpiących zwłoki”, której ziszczenie się zobowiązywało lekarza do wykonania tego świadczenia; po drugie – znosi się obowiązek lekarza odmawiającego wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem wskazania realnych możliwości uzyskania tego świadczenia u innego lekarza lub w innym podmiocie leczniczym; po trzecie – znosi się obowiązek lekarza wykonującego zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby korzystającego z prawa do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem do uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego; po czwarte – znosi się obowiązek lekarza korzystającego z prawa do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem do uzasadnienia i odnotowania tego faktu w dokumentacji medycznej.

Stwierdzenie niekonstytucyjności kwestionowanych przepisów ustawy prowadziłoby zatem do zaakceptowania stanu prawnego, w którym lekarz, do którego zwraca się pacjent o udzielenie mu świadczenia zdrowotnego, byłby: po pierwsze – uprawniony do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem, w granicach art. 39 zdanie pierwsze ustawy; po drugie – nie byłby obowiązany do uzasadnienia tej odmowy; po trzecie – nie byłby obowiązany do odnotowania odmowy świadczenia w dokumentacji lekarskiej; po czwarte – nie byłby obowiązany do uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego o zamiarze odmowy wykonania (wykonywania) świadczeń zdrowotnych sprzecznych z jego sumieniem. Jestem przekonany, że taki stan prawny godziłby bezpośrednio w aksjologiczne podstawy konstytucyjnego systemu praw i wolności osoby, w którym każde prawo każdej osoby jest ufundowane na godności osoby ludzkiej, z pełnym poszanowaniem praw i wolności innych osób. Tymczasem zarówno wniosek Naczelnej Rady Lekarskiej, jak i niniejszy wyrok Trybunału Konstytucyjnego: po pierwsze – absolutyzują bezpodstawnie wolność sumienia lekarzy, jako w istocie niepoddającą się jakimkolwiek ograniczeniom, a w konsekwencji również wynikające bezpośrednio z tej wolności lub zawarte w niej implicite prawo do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z ich sumieniem; po drugie – postrzegają wolność sumienia, z której korzysta lekarz odmawiający wykonania świadczenia zdrowotnego, bez należytego uwzględnienia kontekstu prawnego, moralnego i deontologicznego, w którym znajduje się lekarz odmawiający świadczenia zdrowotnego: lekarz jest bowiem w pierwszej kolejności moralnie, deontologicznie i prawnie obowiązany do wykonywania świadczeń lekarskich; odmowa wykonania świadczenia lekarskiego z powołaniem się na indywidualne sumienie jest wyjątkowym, ale w pewnych okolicznościach, uprawnionym odstępstwem od tego obowiązku; po trzecie – wolność sumienia lekarza, zwłaszcza zaś jego konstytucyjne prawo do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem, jest zawsze prawem relacyjnym, odnoszącym się do jego relacji z pacjentem, któremu odmawia wykonania świadczenia zdrowotnego, gwarantowanego ustawą i Konstytucją; tymczasem zarówno Naczelna Rada Lekarska, jak i Trybunał niedostatecznie uwzględniają, że nie tylko lekarz, ale i jego pacjent (pacjentka), gdy żąda od lekarza wykonania świadczenia zdrowotnego także korzysta z konstytucyjnej wolności sumienia, oraz innych konstytucyjnie chronionych praw, jak prawo do ochrony zdrowia czy prawo do ochrony życia prywatnego.

Podzielam stanowisko TK wyrażone w orzeczeniu z 15 stycznia 1991 r., sygn. U 8/90, że „wolność sumienia nie oznacza jedynie prawa do reprezentowania określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem, do wolności od przymusu postępowania wbrew własnemu sumieniu” (OTK w 1991 r., poz. 8). Wolność sumienia oznacza zatem (w sferze wewnętrznej) prawo do kształtowania własnego sumienia, (w sferze zewnętrznej) prawo do reprezentowania własnych przekonań moralnych oraz prawo do wolnego od przymusu postępowania zgodnie z sumieniem (przekonaniami moralnymi).

Konstytucja nie gwarantuje expressis verbis jako części składowej wolności sumienia prawa do odmowy działania sprzecznego z własnym sumieniem, jak czyni to np. art. 10 ust. 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, który stanowi, że: „Uznaje się prawo do odmowy działania sprzecznego z własnym sumieniem, zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tego prawa”. Nie budzi jednak mojej wątpliwości, że takie prawo jest zawarte implicite w gwarantowanej art. 53 ust. 1 Konstytucji wolności sumienia w ten sposób, że pozytywnemu prawu osoby do wolnego od przymusu zachowania zgodnego z własnym sumieniem odpowiada prawo osoby do odmowy zachowania sprzecznego z własnym sumieniem; zachowanie rozumiem szeroko nie tylko jako działanie, ale i zaniechanie.

Nie podzielam poglądu Trybunału o wyjątkowej, ponadpozytywnej pozycji wolności sumienia wśród innych wolności konstytucyjnych. Wprawdzie wolność sumienia jest wolnością, która w sensie aksjologicznym jest silnie powiązana z godnością człowieka, to jednak na poziomie konstytucyjnym jest ona wolnością należącą – jak inne wolności – do katalogu konstytucyjnych wolności osoby i nie widzę dostatecznych powodów do przyznawania jej wyjątkowej pozycji w tym katalogu, zwłaszcza gdy się zważy na jej niezwykle silne powiązania genetyczne, merytoryczne i funkcjonalne z wolnością religii, czy wolnością swobodnego wyrażania poglądów, którym – zgodnie z tą logiką argumentacyjną – należałoby przyznać również uprzywilejowaną pozycję w katalogu konstytucyjnych wolności.

Nie podzielam poglądu Trybunału, jakoby „[u]strojodawca polski zdecydowanie odszedł od koncepcji polegającej na przyznawaniu ochrony, gwarantowaniu czy tolerowaniu swobody sumienia (…)”, ponieważ jest ona „wolnością ponadpozytywną, związaną z samą naturą człowieka”. Takie stanowisko stoi w jaskrawej sprzeczności z istotą i funkcją Konstytucji, która pozytywizuje to „ponadpozytywne” prawo osoby i w tym sensie je uznaje, gwarantuje i chroni. Więcej, gdyby serio potraktować powyższy pogląd TK, to umieszczenie w Konstytucji art. 53 ust. 1, zgodnie z którym „każdemu zapewnia się wolność sumienia” należałoby uznać za w istocie zbędne, skoro Konstytucja z natury rzeczy nie mogłaby wnieść niczego, co dotyczyłoby wolności sumienia jako prawa naturalnego, niewymagającego interwencji ustrojodawcy.

Stanowczo nie zgadzam się z poglądem, jakoby sumienie nie poddawało się prawniczemu definiowaniu. Nie wydaje mi się bowiem, aby jurysprudencja wyróżniała się wśród nauk społecznych czy filozoficznych jakąś organiczną niezdolnością do definiowania lub opisywania jako kategorii prawnych pewnych pojęć, określeń czy kategorii o silnych konotacjach etycznych, moralnych czy religijnych (literatura poświęcona definiowaniu sumienia jest nieprzebrana; por. także np. Katechizm Kościoła Katolickiego 1796 „Sumienie moralne jest sądem rozumu, przez który osoba ludzka rozpoznaje jakość moralną konkretnego czynu”). Więcej, sąd konstytucyjny jest obowiązany ustalić, jaką treść, przedmiot i zakres ma wolność sumienia gwarantowana art. 53 ust. 1 Konstytucji, także w tym celu, aby uczynić ten przepis efektywnym i rzeczywistym wzorcem kontroli kwestionowanych przepisów ustawy. Ustalenie przedmiotu ochrony jest w rozpoznawanej sprawie tym ważniejsze, że chodzi w niej o kontrolę zgodności z Konstytucja przepisów, które upoważniają lekarza do odmowy wykonania obowiązku ustawowego z uzasadnieniem, że wykonanie świadczenia zdrowotnego jest sprzeczne z jego indywidualnym sumieniem. Przyjmując, że wolność sumienia powinna być kwalifikowana jako wolność ponadpozytywna, Trybunał pozbawił się możliwości rzetelnej oceny zgodności wskazanych we wniosku NRL przepisów ustawy z art. 53 ust. 1 Konstytucji.

Należy przyjąć, że art. 53 ust. 1 Konstytucji nie chroni każdego przekonania moralnego osoby, lecz wyłącznie moralny zakaz lub nakaz albo dozwolenie, jako wewnętrznie i nieodparcie zobowiązujące do określonego – w danych okolicznościach – zaniechania lub działania; w związku z tym zwykła niechęć, uprzedzenie, awersja, resentyment, odraza, wstręt, pogarda, wzgarda, obrzydzenie, niesmak, nieżyczliwość, nieprzychylność czy antypatia w stosunku do pewnych zachowań nie są chronione art. 53 ust. 1 Konstytucji. Więcej, zakładam, że zachowanie sprzeczne z sumieniem to nie jest zwykłe zachowanie sprzeczne z jakimkolwiek przekonaniem moralnym, lecz tylko takie, które zagraża – uformowanym przez sumienie – tożsamości i integralności osoby. W konsekwencji prawo do odmowy zachowania sprzecznego z własnym sumieniem powinno być wewnętrznie limitowane nieodpartym charakterem przekonań moralnych jako koniecznie zobowiązujących osobę do określonego zachowania się i dewastacyjnymi dla osoby skutkami zachowań sprzecznych z własnym sumieniem.

Art. 53 ust. 1 Konstytucji chroni wyżej rozumiane prawo do zachowania zgodnego z własnym sumieniem i prawo do odmowy zachowania sprzecznego z własnym sumieniem, w odniesieniu do konstytuujących sumienie przekonań moralnych uzasadnionych religijnie, jak i przekonań moralnych wywodzących się z innych źródeł. Nie podzielam poglądu Trybunału, jakoby koncepcja sumienia stała się na wskroś świecką. Przeciwnie, geneza tej wolności i jej miejsce w systematyce art. 53 ust. 1 Konstytucji jednoznacznie uzasadniają pogląd, że jest ona niezwykle silnie merytorycznie powiązana z wolnością religii, a przez to chroni przekonania moralne uzasadnione religijnie. Pogląd o rzekomo świeckim charakterze wolności sumienia jest nie tylko ahistoryczny, ale także bezzasadnie pomija czysto religijny, i jak się zdaje dominujący, kontekst sporów o zasadność odmowy lekarza wykonywania np. zabiegów przerywania ciąży. Należy w tym miejscu zauważyć, że o ile przekonania moralne uzasadnione religijnie są w pewnym sensie zobiektyzowane przez odniesienie ich do przekonań moralnych wspólnoty religijnej, do których dana osoba należy, te zaś są uzasadnione ze względu na system wartości i wierzeń leżących u podstaw danej religii, najczęściej skodyfikowanych w tekstach uznawanych za święte lub nadprzyrodzone, o tyle poglądy uzasadnione nie-religijnie nie dają się w tym sensie zobiektywizować, co jednak w niczym nie przeszkadza w objęciu ich tożsamą ochroną przez art. 53 ust. 1 Konstytucji. Więcej, objęcie ochroną przekonań moralnych uzasadnionych religijnie i uzasadnionych nie-religijnie uwzględnia pluralistyczną proweniencję tej ochrony, w której sumienie każdego człowieka jest chronione bez względu na to, skąd wywodzi swoje przekonania moralne. W tym tylko sensie art. 53 ust. 1 Konstytucji chroni każde przekonanie moralne konstytuujące sumienie człowieka, dzięki któremu ma on zdolność rozeznania tego co dobre i tego co złe oraz zdolność kierowania swoim życiem mocnym i nieodpartym przekonaniem moralnym.

Należy w tym kontekście podkreślić, że wskazane wyżej cechy wolności sumienia, gwarantowanej art. 53 ust. 1 Konstytucji, w szczególności jej analityczna struktura jako prawa podmiotowego publicznego, które podlega ochronie ze strony Konstytucji i ustaw, powodują swoistą indywidualizację przekonań moralnych na poziomie konstytucyjnym w tym także znaczeniu, że osoba nie tylko może wyznawać i prezentować swoje przekonania moralne, które nie są podzielane przez większość społeczeństwa, ale także w tym sensie, że osoba może dominującemu systemowi wartości moralnych skutecznie przeciwstawić własne poglądy i przekonania moralne. W systemie demokratycznego państwa o orientacji pluralistycznej takie założenie jest oczywiste, nawet jeżeli rodzi obawy „moralnej anarchii” (Max Scheller) czy „relatywizmu w sferze etyki”, co zauważa wprawdzie TK w uzasadnieniu niniejszego wyroku, lecz jednocześnie uważa, że roztrząsanie tych kwestii „o charakterze generalnym” nie jest konieczne, bowiem „[w] sprawie chodzi wszak o zakres korzystania z klauzuli sumienia przez lekarzy, których status prawny pozwala wyeliminować szereg wątpliwości i ograniczyć ryzyko subiektywizmu”. W ten sposób TK rezygnuje, moim zdaniem bezpodstawnie, z interpretowania art. 53 ust. 1 Konstytucji, natomiast zapowiada wykładnię Konstytucji poprzez wykładnię przepisów ustawowych, regulujących status prawny lekarzy, co jest moim zdaniem niedopuszczalne.

Dla dalszej argumentacji uzasadniającej niniejsze zdanie odrębne ma doniosłe znaczenie, że wolność sumienia i stanowiące jej emanację konstytucyjne prawo do odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem, jako ufundowane bezpośrednio na przyrodzonej i nienaruszalnej godności człowieka, są indywidualną wolnością i indywidualnym prawem osoby (człowieka). Podmiotem powyższych praw i wolności nie są natomiast, inaczej niż w przypadku np. wolności religii, jednostki organizacyjne, w tym „publiczno-prawne podmioty instytucjonalne” wykonujące działalność leczniczą. Więcej, zakresem podmiotowym konstytucyjnego prawa odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem są wszyscy lekarze, niezależnie od formy organizacyjnej, w ramach której wykonują świadczenia zdrowotne.

Problem ograniczeń wolności sumienia, w tym mieszczącego się w zakresie tej wolności prawa do odmowy zachowania sprzecznego z własnym sumieniem, jest niewątpliwie powiązany z charakterem art. 39 zdanie pierwsze ustawy. Trybunał Konstytucyjny wydaje się postrzegać kwestionowany przepis ustawy jako wyłącznie ograniczający wolność sumienia lekarzy, a nie jako przepis, który przyznaje lekarzom prawo do odmowy zachowania sprzecznego z własnym sumieniem. Nie podzielam tego poglądu. Istota i sens kwestionowanego przepisu sprowadza się bowiem do tego, że konkretyzuje zakres przedmiotowy prawa do odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem zarówno w aspekcie podmiotowym (przyznaje je lekarzom i lekarzom dentystom), jak i przedmiotowym (określa sytuacje, w których aktualizuje się prawo do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego), a także określa inne warunki proceduralne skutecznej odmowy (uzasadnienie odmowy, odnotowanie tego faktu w aktach, powiadomienie o tym przełożonego i wskazanie realnych możliwości wykonania świadczenia przez inny podmiot). Nie podzielam zatem stanowiska, jakoby prawo lekarza do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnie z jego indywidualnym sumieniem, wynikało wprost z Konstytucji i aby lekarz miał prawo do takiej odmowy bez ingerencji ustawodawcy, który przyznaje lub uznaje takie prawo i określa warunki jego wykonywania, tak jak uczynił to ustawodawca stanowiąc kwestionowany przepis. Niewątpliwie przepis ten konkretyzując i uznając prawo lekarza do odmowy wykonania świadczenia lekarskiego sprzecznego z jego sumieniem, jednocześnie w naturalny sposób ogranicza wolność sumienia, chronioną art. 53 ust. 1 Konstytucji, lecz funkcja art. 39 ustawy nie ogranicza się do limitowania zakresu tej wolności.

Art. 39 ustawy stanowi niewątpliwie ingerencję w wolność sumienia chronioną art. 53 ust. 1 Konstytucji, lecz nie oznacza to automatycznie, że wolność tę ogranicza albo że wolność tę narusza. Przeciwnie, wydaje się, że kwestionowany przepis stwarza ustawowe warunki dla legalnego wykonywania przez lekarzy ich konstytucyjnego prawa do odmowy wykonania świadczenia sprzecznego z ich indywidualnym sumieniem. Ustanowienie tego przepisu ustawy sprowadza stan pewności prawa w tym sensie, że lekarz odmawiający wykonania świadczenia zdrowotnego zgodnie z przepisami ustawy może być zasadnie przekonany o tym, że odmawiając wykonania obowiązku lekarskiego nie naraża się na odpowiedzialność prawną, w tym dyscyplinarną, cywilną czy karną. Więcej, ustanowienie tego typu przepisów było konieczne, ponieważ ustawodawca był obowiązany uwzględnić nie tylko wolność sumienia lekarzy, ale także inne wartości oraz prawa i wolności innych osób, zidentyfikować kolizję dóbr, wartości i praw lekarza i jego pacjenta (pacjentki), powstałych w rezultacie sprzeciwu sumienia lekarzy oraz – ważąc te dobra, wartości i wolności – rozstrzygnąć tę kolizję z poszanowaniem Konstytucji.

Stanowczo nie godzę się z Trybunałem, który rezygnuje z przeprowadzenia pełnego testu z art. 31 ust. 3 Konstytucji stwierdzając apodyktycznie, że nie można zidentyfikować wartości czy praw konstytucyjnych, wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, których realizacja mogłaby uzasadniać ograniczenie wolności sumienia. Wbrew stanowisku Trybunału celem ustawodawcy ewidentnie była między innymi ochrona życia i zdrowia pacjenta, na co wskazuje wprost – w części uznanej za konstytucyjny – art. 39 ustawy, zgodnie z którym lekarz nie może odmówić wykonania świadczenia zdrowotnego sprzecznego z jego sumieniem „w każdym przypadku, gdy zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia”. Trudno o bardziej wyraźne potwierdzenie intencji ustawodawcy w przedmiocie ograniczenia wolności sumienia lekarzy ze względu na ochronę zdrowia (a fortiori także życia), a zatem wartości wyraźnie wskazanej w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Konstytucyjne prawo do odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem oraz stanowiące jego ustawową konkretyzację prawo lekarzy do sprzeciwu sumienia, wymaga ważenia z innymi konstytucyjnymi prawami i wolnościami osoby, ponieważ odmowa wykonania świadczenia zdrowotnego sprzecznego z sumieniem zawsze dotyczy praw i wolności innych osób, które domagają się wykonania świadczenia zdrowotnego w ramach realizacji praw i wolności konstytucyjnych, takich jak prawo do ochrony zdrowia, prawo do ochrony życia rodzinnego czy wolność sumienia. Niezwykle ważnym elementem procesu ważenia praw i wolności konstytucyjnych, które Trybunał wyraźnie bagatelizuje, jest konfrontowanie prawa do odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem z zasadą równości lub zasadą niedyskryminacji, wyrażonymi w art. 32 Konstytucji. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że uznanie a następnie wykonanie prawa sprzeciwu sumienia przez lekarza tworzy sytuację nierównego traktowania pacjenta (pacjentki) ze względu na ściśle indywidualne przekonania moralne lekarza odmawiającego wykonania świadczenia zdrowotnego.

Wyrażam też przekonanie, że proces ważenia wartości, o których mowa, powinien realizować zasadę najmniejszego „poświęcenia” wskazanych wyżej wartości oraz wolności i praw konstytucyjnych, co czyni absolutnie niezbędnym i słusznym ograniczenie prawa do odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem w celu zapewnienia efektywnej realizacji wchodzących w rachubę wartości oraz praw i wolności konstytucyjnych; innymi słowy w odniesieniu do wskazanego prawa konstytucyjnego, stanowiącego emanację wolności sumienia, konieczne jest – na płaszczyźnie ustawowej – ważenie w ramach pełnego testu proporcjonalności.

Tymczasem Trybunał, rezygnując z przeprowadzenia testu proporcjonalności, ze względu na rzekomą „niemożliwość ustalenia, jakie konstytucyjne wartości ustawodawca zamierza chronić kosztem sumienia lekarzy” oraz że trudno uznać, aby „inne prawa pacjenta, niezwiązane z jego życiem i zdrowiem, mogłyby mieć pierwszeństwo przed wartością, jaką jest w demokratycznym państwie prawnym, wywodzona wprost z godności człowieka, wolność sumienia”, w istocie uznaje, że konstytucyjne prawo lekarza do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem jest prawem quasi-absolutnym i korzystającym z bezwzględnego pierwszeństwa w stosunku do konstytucyjnych praw pacjentów, co nie odpowiada aksjologii Konstytucji, wedle której godność człowieka jest źródłem wszystkich praw i wolności konstytucyjnych. W sytuacji konfliktu sumienia ochronie konstytucyjnej podlega zatem nie tylko wolność sumienia lekarzy, ale także – może w większym stopniu – prawo osoby do ochrony życia i zdrowia w ramach konstytucyjnego prawa do pomocy lekarskiej. Nie wydaje się ponadto, aby Konstytucja ustanawiała hierarchię wolności i praw konstytucyjnych na wzór takiej, którą konstruuje Trybunał w uzasadnieniu niniejszego wyroku. Więcej, uważam, że Konstytucja nie ustanawia żadnej abstrakcyjnie zdeterminowanej i absolutnej hierarchii praw i wolności konstytucyjnych, w której pewne prawo lub wolność z założenia ma wyższe miejsce w tej „hierarchii” lub zażywa absolutnego pierwszeństwa przed innymi prawami i wolnościami, co oczywiście nie wyklucza możliwości, że w wyniku rozstrzygnięcia kolizji zgodnie z wymaganiami konstytucyjnymi (por. art. 31 ust. 3) pewne prawo lub pewna wolność uzyskają pierwszeństwo przed innym prawem lub inną wolnością.

W rezultacie należy stwierdzić, że nie ma żadnych konstytucyjnie uzasadnionych powodów, dla których słuszna byłaby teza, że wolność sumienia, w tym prawo do odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem, nie podlegałoby w całości testowi przewidzianemu w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Przyjmuję założenie, że o ile konstytucyjne prawo do odmowy zachowania sprzecznego z sumieniem stanowi konieczny element treści wolności sumienia, o której mowa w art. 53 ust. 1 Konstytucji, to ustawowe prawo do sprzeciwu sumienia, niesłusznie nazywane klauzulą sumienia, stanowi konkretyzację konstytucyjnego prawa do odmowy. W przypadku lekarzy (lekarzy dentystów) prawo do sprzeciwu sumienia zostało uregulowane w art. 39 ustawy. W rozumieniu tej ustawy prawo sprzeciwu sumienia to ustawowe prawo lekarza do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego sprzecznego z jego sumieniem. Z perspektywy konstytucyjnej prawo do sprzeciwu sumienia musi być ujęte jako prawo lekarza do legalnego uchylenia się – ze względu na sprzeciw sumienia – od wykonania ciążącego na nim moralnego, etycznego i prawnego obowiązku świadczenia pomocy zdrowotnej. Niewątpliwie w przypadku sprzeciwu sumienia występuje konflikt między etycznym (profesjonalnym) a prawnym (ustawowym) obowiązkiem lekarza do świadczenia pomocy zdrowotnej osobie wymagającej pomocy lekarskiej, a prawem lekarza do niewykonania tego obowiązku jako w danych okolicznościach sprzecznego z jego indywidualnym sumieniem. Obowiązki lekarza, określone w ustawie i Kodeksie etyki lekarskiej, są obowiązkami ustanowionymi przez obiektywne porządki normatywne, a mianowicie prawny i etyczny (deontologiczny); odnoszą się one do tzw. integralności profesjonalnej lekarza i nakazują mu świadczenie pomocy lekarskiej zgodnie z wymaganiami prawa i norm etycznych. Lekarz ma jednocześnie prawo do sprzeciwu sumienia, co daje mu możliwość rozstrzygnięcia tego konfliktu poprzez odejście od zobiektywizowanej i uniwersalnej integralności profesjonalnej na rzecz ściśle indywidualnej i subiektywnej integralności osobowej (tożsamości). Przepisy prawa regulujące ten konflikt umożliwiają lekarzowi jego rozstrzygnięcie na płaszczyźnie normatywnej, a nie wyłącznie na płaszczyźnie wyborów moralnych. Wprawdzie powodem odmowy wykonania świadczenia są wyłącznie wewnętrzne, najczęściej nieznane lub niepoznawalne indywidualne przekonania moralne lekarza, lecz już wykonywanie tego prawa jest uregulowane prawnie, co pozwala na ważenie wszystkich wchodzących w grę interesów, praw i wartości, a nie indywidualnego prawa lekarza do odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego sprzecznego z jego sumieniem.

Prawo sprzeciwu sumienia lekarzy jest w tym sensie prawem o niedookreślonym zakresie normowania, że nie da się abstrakcyjnie ustalić tego zakresu, lecz konieczne jest odnoszenie jego treści do konkretnych okoliczności faktycznych, czyli ciężar argumentacji i wykładni spoczywa na organach stosujących prawo. W procesie stosowania prawa pojawia się wiele trudności z tym związanych, zwłaszcza na płaszczyźnie dowodowej, w szczególności gdy chodzi o ocenę, czy odmowa wykonania świadczenia zdrowotnego jest rzeczywiście motywowana indywidualnym sumieniem lekarza czy innymi okolicznościami, na przykład presją społeczną czy innymi względami ze sfery poza-moralnej.

Niezwykle ważne dla dalszej argumentacji jest stwierdzenie, że na płaszczyźnie konstytucyjnej prawo sprzeciwu sumienia dotyczy wyłącznie świadczenia zdrowotnego w tym sensie, że czyni legalnym niewykonanie obowiązku świadczenia zdrowotnego przez lekarza korzystającego z prawa do sprzeciwu. Płynie z tego moim zdaniem niezwykle doniosła konsekwencja, a mianowicie prawo sprzeciwu nie obejmuje odmowy wykonania przez lekarza innych obowiązków wynikających z ustawy, a zwłaszcza z Kodeksu etyki lekarskiej, w tym zwłaszcza rutynowych obowiązków informacyjnych wobec pacjenta (pacjentki), któremu (której) odmawia wykonania świadczenia. Wskazuję tu w szczególności na obowiązek ustanowiony w art. 7 Kodeksu etyki lekarskiej, zgodnie z którym „W szczególnie uzasadnionych wypadkach lekarz może nie podjąć się lub odstąpić od leczenia chorego, z wyjątkiem przypadków nie cierpiących zwłoki. Nie podejmując albo odstępując od leczenia lekarz winien wskazać choremu inną możliwość uzyskania pomocy lekarskiej”. Nie widzę żadnych powodów, dla których powyższy przepis Kodeksu etyki lekarskiej nie miałby zastosowania w przypadku skorzystania przez lekarza z prawa do sprzeciwu sumienia.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu niniejszego wyroku uznaje, że obowiązek lekarza – korzystającego ze sprzeciwu sumienia – wskazania realnych możliwości uzyskania takiego świadczenia u innego lekarza lub w innym podmiocie leczniczym mógłby się mieścić w zakresie normowania art. 61 ust. 1 Konstytucji, który czyni wzorcem kontroli i przyjmuje, że przepis ten „obejmuje także uzyskiwanie informacji na temat świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych”. Nie podzielam tego poglądu. Uważam, że prawo pacjenta (pacjentki) do udzielenia takiej informacji jest zawarte wprost w konstytucyjnym prawie do ochrony zdrowia, gwarantowanym w art. 68 Konstytucji. Trybunał w uzasadnieniu wyroku z 22 lipca 2008 r., sygn. K 24/07, przyjął, że „spośród wymienionych w Konstytucji pojęć «ochrona zdrowia» jest pojęciem znaczeniowo najszerszym, obejmując «opiekę zdrowotną», której z kolei elementem składowym są «świadczenia opieki zdrowotnej»” (OTK ZU nr 6/A/2008, poz. 110). Powyższe konstytucyjne prawo, które ma rangę konstytucyjnego podmiotowego prawa publicznego, ma zatem szerszy zakres niż tylko prawo do „świadczenia zdrowotnego”, i obejmuje właśnie prawo do uzyskania od lekarza zrozumiałej i rzetelnej informacji nie tylko o stanie zdrowia pacjenta (pacjentki), stopniu ryzyka czy spodziewanych korzyściach zabiegów diagnostycznych i leczniczych, możliwościach zastosowania innego postepowania medycznego itd., ale właśnie prawa do uzyskania informacji o realnych możliwościach wykonania zabiegu leczniczego, którego lekarz odmawia zgodnie z wymaganiami porządku prawnego, w tym korzystając z prawa sprzeciwu sumienia.

Obowiązki informacyjne lekarza, zwłaszcza w razie legalnej odmowy wykonania świadczenia zdrowotnego, ulegają wzmocnieniu w przypadkach, w których Konstytucja gwarantuje prawo do szczególnej opieki zdrowotnej (art. 68 ust. 3). Zgodnie z art. 68 ust. 3 Konstytucji, szczególna opieka zdrowotna ma być zapewniona przez władze publiczne podmiotom czterech kategorii: dzieciom, kobietom ciężarnym, niepełnosprawnym oraz osobom w podeszłym wieku. „Wspólną cechą tych podmiotów jest to, że z jednej strony najczęściej mają one zwiększone zapotrzebowanie na świadczenia opieki zdrowotnej, z drugiej – są w stopniu mniejszym niż przeciętny samodzielne. (…) zakres podmiotowy art. 68 ust. 3 Konstytucji uwarunkowany jest względami humanitarnymi oraz troską o zapewnienie rozwoju Narodu” (wyrok o sygn. K 24/07). W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, że: „po pierwsze, szczególna opieka zdrowotna ex definitione wykracza poza sferę zwykłej, powszechnej opieki zdrowotnej, powinna więc być wzmożona, intensywniejsza lub bardziej wyspecjalizowana, czyli dostosowana do specyfiki potrzeb charakterystycznych dla danej grupy podmiotów, po drugie, celem opieki zdrowotnej jest nie tylko leczenie i rehabilitacja, ale również dbałość o zachowanie zdrowia oraz zapobieganie chorobom. Stąd należy wnosić, że szczególna opieka zdrowotna konstytucyjnie przewidziana dla kobiet ciężarnych nie powinna być sprowadzana jedynie do świadczeń bezpośrednio związanych z samym porodem ani świadczeń zdrowotnych przysługujących tylko w razie wystąpienia choroby lub urazów, lecz powinna obejmować także, wykonywane w dobrym stanie ogólnym zdrowia kobiety ciężarnej, badania diagnostyczne i profilaktyczne, po trzecie, jeśli np. wymóg zapewnienia szczególnej opieki zdrowotnej będzie rozpatrywany w odniesieniu do jego podstawowego komponentu, jakim są świadczenia opieki zdrowotnej, to już na tej tylko płaszczyźnie (w kontekście normy sformułowanej w art. 68 ust. 2 Konstytucji) należy zauważyć, że owa «szczególność» dotyczyć może (łącznie albo rozłącznie): warunków, zakresu, dostępu lub finansowania tych świadczeń, które przysługują kobietom ciężarnym”.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że po pierwsze – prawo do uzyskania od lekarza informacji o realnych możliwościach wykonania świadczenia zdrowotnego mieści się w zakresie przedmiotowym konstytucyjnego prawa do ochrony zdrowia, po drugie – prawo do wskazanej informacji stanowi nieodzowny warunek realizacji konstytucyjnego prawa do (dostępu do) świadczenia zdrowotnego, w tym zwłaszcza świadczenia lekarskiego skonkretyzowanego w ustawodawstwie, a tym samym świadczenia gwarantowanego ustawami przez władzę publiczną. W rezultacie uznaję, że art. 39 zdanie pierwsze ustawy w zakresie, w jakim nakłada na lekarza powstrzymującego się od wykonania świadczenia zdrowotnego niezgodnego z jego sumieniem obowiązek wskazania realnych możliwości uzyskania takiego świadczenia u innego lekarza lub w innym podmiocie leczniczym, jest zgodny z art. 53 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z powyższych względów złożyłem zdanie odrębne.