Atak na polskich sędziów i polskie sądy ze strony władzy wykonawczej i ustawodawczej był już przedmiotem wielu analiz i dosyć dobrze zdiagnozowano jego istotę jako naruszenie zasady trójpodziału i równowagi władz. Chodzi w nim o polityczne podporządkowanie trzeciej władzy i wplecenie jej w pewną specyficzną wizję państwa i politykę realizowaną ostatecznie przez pozakonstytucyjny tzw. centralny ośrodek dyspozycji politycznej. Jest to więc fenomen, który wymyka się nie tylko klasycznym paradygmatom konstytucjonalizmu, lecz także prawoznawstwa w ogóle. [Artykuł pierwotnie opublikował Kwartalnik „Iustitia”. Monitor otrzymał zgodę Autora]

Nieposłuszeństwo sędziowskie

Czas więc także na analizę istoty oporu, jaki ten atak napotkał ze strony, nawet jeśli nie całości, to przynajmniej poważnej części środowiska sędziowskiego. Reakcja pozostałych władz (centralnego ośrodka dyspozycji politycznej) była poniekąd oczywista i łatwa do przewidzenia – „bunt” sędziów to w ocenie rządzących polityków prawna anarchia. Władza odpowiada więc w charakterystyczny dla siebie sposób dyfamacją całej tej grupy zawodowej: po pierwsze, prawnicy to zamknięta kasta dbająca wyłącznie o własne interesy, a nie o dobro zwykłych ludzi; po drugie, prawnicy są podzieleni i właściwie jest tyle możliwych interpretacji prawa, ilu jest prawników; po trzecie, prawnicy są programowo przeciwni „dobrej zmianie”, ponieważ odsłania ich ciemne interesy i pozbawia ich niezasłużonych przywilejów; po czwarte, prawnicy w swoim destrukcyjnym imposybilizmie są hamulcem reform, jakie niesie ze sobą „dobra zmiana”, tymczasem chcieć to móc, ergo – dajmy sobie spokój z prawnikami i oddajmy głos zwykłym ludziom etc. Ten populistyczny bełkot dotknął w pierwszej kolejności sędziów, ale z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że przyjdzie czas także na inne grupy, w tym także prawników uczonych zajmujących się prawoznawstwem jako nauką.

Niestety coraz częściej zdarzają się przypadki, kiedy wykracza to poza granice czystej propagandy politycznej, a najlepszym tego dowodem są wytaczane „nieprawomyślnym” sędziom postępowania dyscyplinarne. Ustalmy jedno: państwo, w którym sędzia musi się tłumaczyć przed władzą wykonawczą, dlaczego wydał takie a nie inne orzeczenie i w którym jest pociągany do odpowiedzialności dyscyplinarnej za swoje zgodne z prawem działania, nie jest państwem prawa. Tak więc opisywany tutaj sędziowski opór nie jest żadną anarchią, lecz raczej uzasadnioną obroną porządku konstytucyjnego i leżącej u jego podstaw aksjologii.

Pojawiły się też próby publicystycznej oceny różnych form sędziowskiego oporu, ale z filozoficzno-prawnego punktu widzenia są one na tyle uproszczone, że kompletnie nie oddają istoty problemu¹. Spróbujmy więc poddać pojęcie sędziowskiego nieposłuszeństwa nieco głębszej, naukowej analizie, wolnej zarówno od populistycznej propagandy, jak i publicystycznej powierzchowności.

Pojęcie nieposłuszeństwa sędziowskiego (judicial ­disobedience) prima facie może się wydawać oksymoronem. Jeśli bowiem w obrębie prawoznawstwa i powiązanej z nim filozofii polityki mówi się o oporze przeciwko władzy, to raczej prawie wyłącznie w kontekście instytucji nieposłuszeństwa obywatelskiego (civil disobedience). Z pozoru wydaje się to logicznie. O jakim nieposłuszeństwie może być bowiem mowa, skoro sędziowie sami są władzą i to władzą zobowiązaną do posłuszeństwa prawu, a ściślej rzecz biorąc – wierności wobec prawa (fidelity to law), które niemal w całości, przynajmniej w systemie kontynentalnym, powstaje bez ich udziału? Takie ujęcie wynika konsekwentnie z utrwalonego paradygmatu relacji pomiędzy tworzeniem i stosowaniem prawa, nawet jeśli pewne korekty tego modelu mogą powstawać w procesie wykładni. Mimo tego pozornie absurdalnego charakteru, pojęcie nieposłuszeństwa sędziowskiego pojawia się mimo wszystko w literaturze prawniczej², zwłaszcza anglosaskiej, w kontekście dylematów sędziowskiego sumienia. Nawet więcej, jest ono przedmiotem intensywnej debaty we współczesnej doktrynie funkcjonującej na styku filozofii polityki, filozofii prawa i prawa konstytucyjnego³. Większość autorów jest zgodna co do tego, że problem nieposłuszeństwa sędziowskiego ma charakter absolutnie ekstraordynaryjny⁴, ale to nie oznacza, iż należy go bagatelizować; wręcz przeciwnie – im bardziej jest skomplikowany, tym na większą uwagę zasługuje. Dla potrzeb tego opracowania przyjmuję, że omawiane zagadnienie ma dwa różniące się od siebie aspekty. Pierwszy z nich, już dawno temu zidentyfikowany, dotyczy wymiaru indywidualnego i pojawia się na bazie konkretnego rozstrzyganego przez sędziego przypadku (lub niekiedy konkretnej grupy spraw o podobnym charakterze). Drugi natomiast, wprawdzie mniej znany, ale znacznie poważniejszy, ma charakter instytucjonalny i dotyczy sędziów uosabiających całą trzecią władzę. Poza zakresem rozważań pozostawiam natomiast sytuację pewnego rutynowego sędziowskiego oporu wobec planowanych lub urzeczywistnionych bieżących zmian w ustawodawstwie⁵.

W literaturze filozoficznoprawnej koncentrowano się przede wszystkim na pierwszym z tych problemów. Amerykańska specjalistka w zakresie prawa porównawczego i międzynarodowego prawa prywatnego Louise Weinberg stwierdziła bardzo trafnie, że prędzej czy później zawsze istnieje możliwość powstania rażącego konfliktu pomiędzy prawem i moralnością, ergo – stosowania prawa skrajnie niemoralnego (lub szerzej – skrajnie niesprawiedliwego). Jej zdaniem, dla jurysprudencji ten problem jest tym samym, czym jest teodycea dla religii⁶. O ile teodycea w zasadzie nie zakłada nieposłuszeństwa wobec boskiej decyzji, jeśli wydaje się nam ona niesprawiedliwa, o tyle w sferze prawa rzecz jest znacznie bardziej skomplikowana. W literaturze prawniczej najczęściej przywołuje się w tym kontekście właśnie instytucję cywilnego nieposłuszeństwa jako symbolu protestu jednostki wobec konieczności przestrzegania prawa prowadzącego do rażąco niesłusznych rezultatów. Cywilne nieposłuszeństwo dotyczy każdego obywatela jako adresata norm prawnych, natomiast w niniejszym tekście skoncentrowano się raczej na jeszcze bardziej złożonym dylemacie sędziego stojącego w obliczu możliwości (konieczności?) stosowania oporu wobec prawa rażąco niesprawiedliwego. Wprawdzie z filozoficznoprawnego punktu widzenia ten ostatni problem jest w gruncie rzeczy, zwłaszcza w obrębie pozytywizmu prawniczego, nierozwiązywalny, ale we współczesnej literaturze ciągle jest przedmiotem zainteresowania ze strony etyków, filozofów czy prawników⁷.

Jest jednak drugi instytucjonalny aspekt problemu, któremu poświęca się wprawdzie znacznie mniej uwagi, ale to nie oznacza, że nie dostrzega się go wcale. W nowszej literaturze warto wskazać np. na ciekawe opracowanie Hansa Pettera Gravera, w którym analizuje się problem zachowań sędziowskich/sądowych, w sytuacji gdy to ustawodawca narusza reguły państwa prawa, a zwłaszcza gdy występuje przeciwko pewnemu porządkowi wartości wyrażonemu w Konstytucji, w tym także przeciwko zasadzie trójpodziału władzy⁸. Mamy tutaj do czynienia nie z konfliktami w wymiarze indywidualnym w odniesieniu do sędziego rozpatrującego konkretną sprawę lub pewien typ spraw, lecz z pewnym dylematem stojącym przed sędziami potraktowanymi jako zbiorowość ucieleśniająca trzecią władzę, atakowaną przez dwie pozostałe⁹. Nie jest to konflikt państwa prawa z demokracją in genere, lecz raczej konflikt państwa prawa z najgorszymi stronami źle pojętej demokracji in specie. Wprawdzie w literaturze prawa konstytucyjnego, zwłaszcza w literaturze anglosaskiej, wskazuje się, że taka sytuacja jest możliwa do wyobrażenia¹⁰, to jednak w warunkach polskich wydawała się ona nam do niedawna całkowicie nierealna. Tymczasem zawirowania (kryzys konstytucyjny) wokół np. wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego, decyzji ułaskawieniowej Prezydenta w sprawie Mariusza Kamińskiego, zmian w systemie powoływania członków Krajowej Rady Sądownictwa, czy wreszcie w ogóle tzw. reformy wymiaru sprawiedliwości, pokazują dobitnie, że problem nie jest tylko mrzonką nadającą się na przedmiot filozoficznoprawnych spekulacji akademickich.

Historyczne przykłady

Jeśli potraktować rzecz paradygmatycznie, a nie wyłącznie historycznie, to okazuje się, że fundamentalne problemy moralno-prawne nie są wyłącznie udziałem sędziego funkcjonującego w ekstremalnych warunkach zbrodniczego reżimu o charakterze totalitarnym czy autorytarnym, lecz mogą powstać także w warunkach reżimów demokratycznych, a nawet w systemach spełniających prima facie wszelkie wymogi demokratycznego państwa prawnego. Więcej nawet, w odniesieniu do tych ostatnich ocena ewentualnych zachowań sędziów stojących w obliczu stosowania prawa rażąco niesprawiedliwego (wymiar indywidualny) i/lub opierających się niekonstytucyjnej ingerencji ze strony władzy ustawodawczej i wykonawczej (wymiar instytucjonalny) wydaje się bardziej racjonalna, ponieważ nie jest obciążona odium ewentualnej martyrologii. Przeżywająca w ostatnich latach nieoczekiwany renesans tzw. formuła Radbrucha¹¹ jest tego najlepszym przykładem. Oczekiwanie od sędziów w nazistowskich Niemczech aktów nieposłuszeństwa wobec prawa skrajnie niemoralnego musiałoby być bowiem jednoczesnym żądaniem gotowości do martyrologii i poświęcenia własnego życia w obronie uniwersalnego etosu. Radbruch, jak wiadomo, usprawiedliwiał do pewnego stopnia niemieckich sędziów i winą za ten stan rzeczy obciążał pozytywizm prawniczy. Nie rozwijając szerzej tego wątku, skonkludujmy jedynie, że teza o przywiązaniu nazistowskich sędziów do pozytywizmu prawniczego jest wprawdzie moralnie atrakcyjna, ale zupełnie nieprawdziwa z historycznego punktu widzenia. Wprawdzie zdarzały się rzadkie przypadki sędziowskiego oporu¹², ale jednocześnie trzeba uznać, że to nie pozytywizm prawniczy był główną przyczyną ich incydentalnego charakteru.

W związku z tym w dziejach prawa można znaleźć inny, bardziej adekwatny przykład konfliktu pomiędzy sędziowskim sumieniem i jego ustawowym obowiązkiem posłuszeństwa wobec obowiązującego prawa – chodzi o orzecznictwo sądów amerykańskich w sprawach niewolnictwa w okresie półwiecza poprzedzającego wybuch wojny secesyjnej¹³. Paradoksalnie amerykańskie niewolnictwo funkcjonowało w sposób anachroniczny wbrew niektórym warunkom występującym w jego otoczeniu, zarówno międzynarodowym jak i wewnętrznym. Właściwie jego rozwojowi sprzyjały wyłącznie interesy ekonomiczne stanów południowych, wsparte niekiedy przekonaniami rasistowskimi tamtejszych elit politycznych; wszystkie inne czynniki ideologiczne, religijne, etyczne, gospodarcze czy polityczne podważały racjonalność jego istnienia. W otoczeniu zewnętrznym na poziomie prawa międzynarodowego na początku XIX w. panowała raczej powszechna tendencja zwalczania i wprowadzania zakazu handlu niewolnikami i zdaniem niektórych współczesnych autorów to właśnie stanowiło do pewnego stopnia rzeczywisty początek rozwoju międzynarodowej ochrony prawa człowieka¹⁴. Z kolei w odniesieniu do otoczenia wewnętrznego trzeba podkreślić, że to przecież problem niewolnictwa stanowił w ostatecznej instancji podstawową przyczynę wojny secesyjnej.

W przeciwieństwie do sędziów w nazistowskich Niemczech, przedstawicielom amerykańskiego wymiaru sprawiedliwości, zwłaszcza w stanach północnych, w gruncie rzeczy nic nie groziło za ewentualny opór wobec ustawodawstwa chroniącego instytucję niewolnictwa. Wręcz przeciwnie, w takich miastach jak np. Boston sędziowie orzekający w sprawach zbiegłych niewolników, w celu ich wydania właścicielom ze stanów południowych, spotykali się z protestami abolicjonistycznie nastawionej opinii publicznej. Ponieważ ten problem szeroko omówiłem już w innym miejscu w formie monograficznej¹⁵, tutaj ograniczę się tylko do kilku wniosków, które płyną z orzecznictwa sądów amerykańskich w sprawach niewolniczych. Z pozoru jest ono do pewnego stopnia zamkniętym w czasie i przestrzeni dramatycznym epizodem i z tego punktu widzenia mają znaczenie wyłącznie historyczne. Z drugiej jednak strony potraktowane paradygmatycznie, dostarcza fascynującego materiału do filozoficzno-prawnych analiz podniesionego na wstępie zagadnienia ewentualnego sędziowskiego nieposłuszeństwa (judicial disobedience) i w tym aspekcie przysługuje im pewien walor uniwersalny. W takim ujęciu prezentuje się je we współczesnej jurysprudencji, dokonując typologii różnych możliwych zachowań sędziego stojącego w obliczu zastosowania ustawy rażąco sprzecznej z jego przekonaniami moralnymi¹⁶. Te dwie perspektywy – historyczną i uniwersalną – trudno oczywiście do końca od siebie oddzielać, ponieważ wzajemnie się one przecinają. W perspektywie historycznej są to pytania o to, co sędzia w konkretnej sprawie zrobił i z jakich hipotetycznych przyczyn postąpił w taki, a nie inny sposób. Z kolei w perspektywie uniwersalnej są to problemy związane z przyporządkowaniem konkretnej decyzji do „jednego z elementów przyjętego modelu i w rezultacie z rekonstrukcją jej filozoficzno-prawnych postaw, ale z jednoczesnym uwzględnieniem kontekstu historycznego. Nie jest to więc tylko odpowiedź na pytanie, co i dlaczego sędzia faktycznie zrobił, ale także, a może przede wszystkim, na pytanie, co mógł zrobić, przyjmując określone założenia filozoficzno-prawne. Pod tym względem za przełomową uznaje się w amerykańskiej jurysprudencji pracę Roberta M. Covera: Justice Accused z 1975 r.¹⁷. Do tego momentu badania nad prawnymi aspektami niewolnictwa były przede wszystkim przedmiotem zainteresowania ze strony historyków, natomiast książka Covera skierowała dyskusję na nowe tory teoretyczno- i filozoficzno-prawne.

Cover dochodzi do wniosku, że zderzenie sumienia sędziego i jego obowiązek posłuszeństwa ustawie (Moral-Formal-Dilemma)¹⁸ może prowadzić do jednego z czterech następujących rozwiązań¹⁹:

1)   ucieczka w formalizm i stosowanie ustawy niezależnie od jej moralnego bądź amoralnego charakteru;

2)   odrzucenie ustawy niemoralnej i orzekanie contra legem na podstawie nakazu sumienia;

3)   rezygnacja ze stanowiska;

4)   ucieczka w subwersję oznaczającą nagięcie ustawy do wymogów własnego sumienia ze świadomością, że jest to działanie contra legem, aczkolwiek ukryte i zawoalowane określoną argumentacją²⁰ lub orzekanie wprawdzie secundum legem bądź praeter legem, ale z jednoczesnym ukrywaniem rzeczywistych motywów leżących u podstaw przyjętego rozstrzygnięcia.

We współczesnej amerykańskiej jurysprudencji istnienie tego fenomenu w obszarze orzecznictwa dotyczącego niewolnictwa jest powszechnie zaakceptowane, przy czym do jego opisu i oceny używa się bardzo różnych określeń: od „dylematu moralności i formalizmu” (Moral-Formal-Dilemma – Robert M. Cover)²¹, przez „bezstronność i formalizm” (Fainess and Formalism – A.E. Keir Nash)²² oraz „humanizm i interes” (Humanity and Interest – Mark Tushnet)²³, aż po „serce kontra rozum” (Heart versus Head – Peter Karsten)²⁴.

Rozwiązania 2 i 3 niczego w gruncie rzeczy nie zmieniają, ponieważ w przypadku jawnej wykładni contra legem narażamy się na uchylenie wyroku przez sąd wyższej instancji, natomiast w przypadku rezygnacji na przekazanie sprawy mniej wrażliwemu sędziemu. Pozostaje więc wybór między rozwiązaniem 1 i 4. Cover zarzuca amerykańskim sędziom orzekającym w sprawach niewolnictwa, że najczęściej wybierali niestety rozwiązanie 1 – uciekali w formalizm, nawet jeśli było to niezgodne z ich sumieniem²⁵. Jeśli ta diagnoza Covera jest trafna, to powstaje oczywiście pytanie o przyczyny takiej, a nie innej postawy sędziów. Pod tym względem we współczesnej jurysprudencji amerykańskiej nie ma jednoznaczności w zakresie odpowiedzi na to pytanie. Ronald Dworkin w recenzji z pracy Covera²⁶ napisał, że ucieczka w formalizm nie była jedynym wyjściem dla sędziów orzekających w sprawach niewolnictwa, zwłaszcza jeśli chodzi o tzw. fugitive slaves cases – mogli bowiem, przy odpowiedniej interpretacji, zakwestionować konstytucyjność Fugitive Slave Acts z 1793 r. i 1850 r. Z kolei zdaniem Williama E. Nelsona²⁷, przyczyną takiego, a nie innego orzecznictwa w omawianych sprawach nie był sędziowski formalizm, lecz wręcz przeciwnie – sędziowski pragmatyzm i instrumentalizm. W sędziowskich motywacjach tak naprawdę nie chodziło o to, czy w konkretnej sprawie decyzja była zgodna czy niezgodna z moralnością, lecz o to, w jaki sposób przy pomocy orzecznictwa uratować i zachować jedność Unii. Wreszcie Anthony J. Sebok²⁸ pisze, że nie zgadza się zarówno z formalistyczną interpretacją Covera, jak i z instrumentalną interpretacją Nelsona. Zdaniem tego autora, u podstaw różnych orzeczeń leżała „subtelna forma prawniczego pozytywizmu”, pozwalająca na różnicowanie decyzji w zależności od stanu faktycznego i obowiązujących podstaw prawnych. Wydaje się, że dyskusja na ten temat jest kwestią otwartą w obu wspomnianych wyżej aspektach – historycznym i uniwersalnym.

W nowszej literaturze przedmiotu Jeffrey M. Schmitt²⁹ powraca do wspomnianej wyżej tezy Dworkina i podnosi, że istota problemu orzecznictwa w sprawach niewolnictwa nie polegała na konflikcie pomiędzy sumieniem indywidualnego sędziego a jego wiernością prawu. Biorąc łącznie pod uwagę treść i ducha Deklaracji Niepodległości z 1776 r. oraz Konstytucji z 1787 r., należało mimo wszystko powrócić do ich prawnonaturalnych³⁰ podstaw, ergo – poddać w ogóle w wątpliwość legalność instytucji niewolnictwa. Abraham Lincoln, mówiąc o relacji pomiędzy Deklarację Niepodległości i Konstytucją miał podobno przywoływać następujące zdanie z biblijnej Księgi Przysłów (rozdział 25, 11): Złote jabłka na sprzętach ze srebra – to słowo mówione w czasie właściwym. W tej metaforze złote jabłka stanowi idea wolności ucieleśniona w Deklaracji Niepodległości, postanowienia Konstytucji są tylko jej srebrną oprawą.

Problem orzecznictwa sądów w sprawach niewolnictwa w Stanach Zjednoczonych jest świetną egzemplifikacją wszystkich aspektów fenomenu określanego we współczesnej literaturze mianem neutralizacji aksjologicznej prawa³¹. Mamy tutaj właściwie wszystko, co charakterystyczne dla tego zjawiska: po pierwsze, aksjologiczny rozdźwięk pomiędzy ideami Deklaracji Niepodległości z 1776 r. i konkretnymi postanowieniami Konstytucji z 1787 r.; po drugie, bezpośrednią manipulację tekstem prawnym przez eufemistyczne unikanie słowa slavery w tekście ustawy zasadniczej; po trzecie, rozdwojenie jaźni takich Ojców Założycieli jak np. Thomas ­Jefferson, rozdarty jako właściciel niewolników pomiędzy humanistycznym ideałem i ekonomicznym interesem; po czwarte, diametralnie różne ustawodawstwo w stanach północnych i południowych, mimo że wszystko ma być spięte klamrą jednolitej aksjologii na poziomie prawa federalnego; po czwarte, dylematy moralne sędziów rozdartych pomiędzy prawniczym formalizmem i humanistycznym abolicjonizmem; po piąte, opisany wyżej proces subwersji w zakresie wykładni prawa regulującego problem zbiegłych niewolników. Ten ostatni problem dotyczy sędziowskiego sumienia w obu opisanych wyżej znaczeniach – indywidualnym i zbiorowym.

„Prawo jest królem”

Z pozoru wydawać by się mogło, że te historyczne przykłady problemu nieposłuszeństwa sędziowskiego w wymiarze indywidualnym i, według interpretacji Dworkina, także instytucjonalnym, zaczerpnięte z innej epoki i z zupełnie innej kultury prawnej nie mają kompletnie nic wspólnego z polskim kryzysem konstytucyjnym. Są to jednak tylko pozory – potraktowane paradygmatycznie, mogą dostarczyć interesujących argumentów w dyskusji wywołanej bieżącymi wydarzeniami. Tym bardziej, że moje uwagi są formułowane z pozycji filozofa prawa, a nie z pozycji dogmatyka prawa konstytucyjnego czy politologa – analizując rzecz more ­philosophico mogę sobie więc pozwolić na znacznie więcej niż umożliwiałaby mi to argumentacja more iuridico czy nawet more politico.

Po pierwsze, istnieje oczywiście bardzo istotna różnica pomiędzy obywatelskim i sędziowskim nieposłuszeństwem. W tym pierwszym przypadku mamy bowiem do czynienia ze świadomym złamaniem prawa w szeroko pojętym interesie publicznym z jednoczesną gotowością do poniesienia odpowiedzialności z tego tytułu. W tym drugim przypadku natomiast sędzia musi poszukiwać wyjścia z sytuacji na gruncie obowiązującego prawa – albo w drodze odpowiedniej interpretacji prawa w poszukiwaniu słusznego rozstrzygnięcia (wymiar indywidualny), albo w drodze bezpośredniego odwołania się do Konstytucji w obronie konstytucyjnej aksjologii obejmującej także zasadę trójpodziału władzy (wymiar instytucjonalny). Tkwi w tym oczywiście pewien paradoks – o ile bowiem nieposłuszeństwo obywatelskie jest z natury rzeczy postawą alegalistyczną, o tyle nieposłuszeństwo sędziowskie wręcz przeciwnie – właśnie postawą legalistyczną.

Po drugie, o ile w przypadku obywatelskiego nieposłuszeństwa sytuacyjne spektrum jego możliwego zastosowania jest w gruncie rzeczy nieograniczone, o tyle do nieposłuszeństwa sędziowskiego można się odwoływać w niezwykle rzadkich, szczególnych, ekstremalnych przypadkach. Stąd, w odniesieniu zwłaszcza do wymiaru instytucjonalnego, niektórzy prawnicy skłonni są chętniej używać pojęcia oporu sędziowskiego (judicial resistance) niż nieposłuszeństwa sędziowskiego (judicial disobedience). Tak czy inaczej jednak, kryzys konstytucyjny polegający na niekonstytucyjnej ingerencji władzy ustawodawczej i wykonawczej w niezawisłość sądownictwa z naruszeniem zasady trójpodziału władzy po osiągnięciu pewnego poziomu intensywności jest właśnie taką szczególną i ekstremalną sytuacją. Niektórzy uczeni skłonni są w związku z tym postulować w takich okolicznościach nie tylko prawo, lecz wręcz obowiązek oporu. Dotyczy to w szczególności sytuacji, kiedy nieposłuszeństwo sędziowskie zbiega się z jednoczesnym nieposłuszeństwem obywatelskim³².

Po trzecie, sądy amerykańskie orzekające w omówionych wyżej sprawach, chcąc skorzystać z nieposłuszeństwa sędziowskiego w wymiarze indywidualnym i/lub instytucjonalnym, były skazane wyłącznie na określoną interpretację przepisów, ponieważ sama konstytucja, chociaż dosyć sofizmatycznie, sankcjonowała niewolnictwo. Sytuacja, z którą mamy obecnie do czynienia w Polsce jest pod tym względem radykalnie odmienna. To nie ustrojodawca ograniczył niezawisłość sędziowską, próbuje w nią ingerować w sposób niekonstytucyjny ustawodawca i władza wykonawcza. Nie ma więc potrzeby, by poszukiwać oparcia dla sędziowskiego nieposłuszeństwa w wymiarze instytucjonalnym w drodze skomplikowanych figur interpretacyjnych, wystarczy odwołać się do Konstytucji, jej szczególnego nadrzędnego charakteru normatywnego i jej bezpośredniego stosowania.

Po czwarte, analiza problemu nieposłuszeństwa sędziowskiego dostarcza paradoksalnie argumentów także w dyskusji nad materialnymi i proceduralnymi aspektami kreacji składu Trybunału Konstytucyjnego, a w szerszym aspekcie – w ogóle nad kwalifikacjami moralnymi, zawodowymi i organizacyjnymi sędziów. W ostatnich latach można obserwować narodziny nowego kierunku filozoficznoprawnego, zwanego jurysprudencją cnót (virtue jurisprudence)³³. Jego twórcy odwołują się bardzo chętnie do pewnego artykułu opublikowanego w 1958 r. przez Elizabeth Anscombe³⁴. Słynna brytyjska filozofka dokonała tam krytycznej oceny stanu filozofii moralnej uwikłanej w spór pomiędzy etyką deontyczną oraz etyką konsekwencjalistyczną i wskazała na trzecią możliwą drogę – arystotelesowską etykę cnót. Podobną drogą idą twórcy wspomnianego nowego kierunku filozoficznoprawnego – alternatywą dla sporu pomiędzy formalizmem i realizmem prawniczym jest właśnie jurysprudencja cnót. Ten spór ma szczególne zastosowanie np. do wyborów członków Trybunału Konstytucyjnego. Specyfika sędziego konstytucyjnego polega bowiem m.in. na tym, że ogniskuje on w sobie wszystkie trzy postawy na raz. Jest formalistą, ponieważ musi się trzymać tekstu Konstytucji. Skazany jest na konsekwencjalizm, ponieważ musi brać pod uwagę skutki swoich wyroków. Ale co najważniejsze – powinien mieć pewne szczególne cnoty, które pozwolą mu udźwignąć ciężar odpowiedzialności związany z jego funkcją. Dlatego skłonny jestem twierdzić, że procedura wyborów sędziów konstytucyjnych (jak?) ma charakter wtórny i drugorzędny wobec kryteriów doboru i selekcji kandydatów (kto?). Przybliżając zdanie francuskiego socjologa Pierra Bourdieu, sędziowie konstytucyjni poruszają się na szerokim polu wyznaczonym ustawą zasadniczą i nie jest bez znaczenia, jakim dysponują kapitałem oraz jakie mają habitusy. Analiza biografii i orzecznictwa niektórych sędziów amerykańskich orzekających w sprawach niewolnictwa w pełni potwierdza tę ocenę. To nie tryb nominacji sędziów w ogóle i tryb wyboru sędziów konstytucyjnych w szczególności, lecz wspomniane wyżej cnoty i pozycja ustrojowa trzeciej władzy jako całości decydują o tym, czy sędzia jest w stanie dostrzec problem nieposłuszeństwa sędziowskiego i co mam z nim zrobić w wymiarze indywidualnym i instytucjonalnym.

Co więc stanowi ostateczną podstawę tak pojętego nieposłuszeństwa sędziowskiego? Na krótko przed proklamowaniem Deklaracji Niepodległości z 4.7.1776 r. Thomas Paine opublikował swój słynny pamflet polityczny Common Sense (Zdrowy rozsądek). Zadawał sobie tam retoryczne pytanie – jeśli nie chcemy Króla Anglii, to kto ma być Królem Ameryki? I odpowiadał: „(…) w Ameryce prawo jest królem. O ile w absolutnych ustrojach król jest prawem, o tyle w krajach wolnych prawo powinno być królem. I nie może być inaczej”. Na gruncie obowiązującej Konstytucji z 1997 r. tym metaforycznym „królem” nie jest więc ani Sejm i Senat, ani Prezydent i Rada Ministrów, ani Trybunał Konstytucyjny i sądy, jest nim po prostu prawo.

W demokratycznym państwie tak pojętej „funkcji królewskiej” prawa nie można instrumentalizować i podporządkowywać doraźnej polityce, a następnie rozmiękczać i rozwadniać go bliżej nieokreślonym dobrem narodu, ponieważ jest to zabieg stosowany przede wszystkim w reżimach totalitarnych. Zdanie: „Wszystko co służy narodowi jest prawem, wszystko co mu szkodzi – jest bezprawiem” wypowiedział po raz pierwszy Hans Frank na zjeździe grupy niemieckich prawników w Monachium w 1926 r. Powtórzył je później w 1935 r. w „Narodowosocjalistycznym podręczniku prawa i prawodawstwa”³⁵.

Warto o tym pamiętać.

Jerzy Zajadło

*Autor jest specjalistą w zakresie teorii i filozofii prawa, profesorem zwyczajnym WPiA Uniwersytetu Gdańskiego.

¹ Zob. np. T. Pietryga, Sędziowskie nieposłuszeństwo i co dalej, Rzeczpospolita z 18.9.2019 r.

² W jurysprudencji amerykańskiej pojęcie upowszechniło się za sprawą artykułu H.L. Ross, J.P. Foley, Judicial Disobedience of the Mandate to Imprison Drunk Drivers, „Law and Society Review” Nr 2/1987, vol. 21, s. 315–324.

³ Por. np. J. Goldsworthy, Parliamentary Sovereignty. Contemporary Debates, Cambridge 2010 oraz T.R.S. Allen, The Sovereignty of Law. Freedom, Constitution, and Common Law, Oxford 2013. Co ciekawe, obaj autorzy polemizują ze sobą nie tyle co do zasadności istnienia fenomenu judicial disobedience, co raczej w odniesieniu do jego istoty i zakresu zastosowania. Nic dziwnego, skoro jeden pisze o suwerenności parlamentu, drugi natomiast o suwerenności prawa.

⁴ Takie wąskie rozumienie nieposłuszeństwa sędziowskiego przyjęto też w niniejszym opracowaniu. Czasami można bowiem spotkać w literaturze opracowania łączące judicial diobedience w ogóle z niezależną praktyką orzeczniczą i niezawisłością sędziowską, a więc z aktywizmem sędziowskim – zob. np. S.B. Burbank, The Courtroom as Classroom: Independence, Imagination and Ideology in the Work of Jack Weinstein, „Columbia Law Review” Nr 7/1997, vol. 97, s. 1971–2009 oraz idem, The Architecture of Judicial Independence, Southern „California Law Review” 1999, vol. 72, s. 315–371.

⁵ Zob. np. M. Tokson, Judicial Resistance and Legal Change, „The University of Chicago Law Review” Nr 2/2015, vol. 82, s. 901–973.

⁶ L. Weinberg, Of Theory and Theodicy: The Problem of Immoral Law [w:] J.A.R. Nafziger, S.C. Symeonides (red.), Law and Justice in a Multistate World: Essays in Honor of Arthur T. Von Mehren, Transnational Publishers, Ardsley (N.Y.) 2002, s. 473–502.

⁷ Z nowszej literatury por. np. J. Brand-Ballard, Limits of Legality. The Ethics of Lawless Judging, Oxford–New York 2010; D.E. Edlin, Judges and Unjust Laws. Common Law and the Foundations of Judicial Review, Ann Arbor 2008; W.B. Wendel, Lawyers and Fidelity to Law, Princeton–Oxford 2010.

⁸ H.P. Gravert, Judges Against Justice. On Judges When the Rule of Law is Under Attack, Heidelberg–New York–Dordrecht–London 2015.

⁹ Trzeba jednak dodać, że w tym sensie pewne prawo do oporu przysługuje w określonej sytuacji każdej z trzech władz – T. Campbell, Separation of Powers in Practice, Stanford 2004, s. IX: „The arrogation of power by a branch in a manner crossing over those divisions exposes the comparative disadvantages of the arrogating branch and calls for vigorous resistance by the branch upon which the encroachment has occurred [podkr. autora]”. W tym też sensie, jak pisał Thomas Jefferson w liście do Abigeil Adams z 22.2.1787 r., trzeba być w ciągłej gotowości do oporu przeciwko władzom, zwłaszcza jeśli któraś z nich uzurpuje sobie zbyt dużo praw – cytuje za C. Möllers, The Three Branches. A Comparative Model of Separation of Powers, Oxford 2013, s. 27.

¹⁰ J. Allan, The Activist Judge – Vanity of Vanities [w:] L.P. Coutinho, M. La Torre, S.D. Smith (red.), Judicial Activism. An Interdisciplinary Approach to the American and European Experiences, Heidelberg–New York–Dordrecht–London 2015, s. 85 i n.: „It is a possibility that requires a theory of when judicial disobedience and lying are warranted in a generally well-functioning democracy [podkr. autora]”.

¹¹ Szerzej zob. J. Zajadło, Formuła Radbrucha. Filozofia prawa na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa natury, Gdańsk 2001.

¹² Przykłady podaje I. Müller, Furchtbare Juristen, München 1989, s. 197–202.

¹³ W literaturze niekiedy zestawia się mimo wszystko te dwa przykłady, tj. z jednej strony, formułę Radbrucha i słynny spór Harta z Fullerem, z drugiej zaś, konflikt sumienia i prawnego obowiązku sędziów amerykańskich orzekających w sprawach niewolnictwa – tak np. J. Feinberg, Natural Law. The Dilemmas of Judges Who Must Interpret Immoral Laws [w:] idem, Problems at the Roots of Law. Essays in Legal and Political Theory, Oxford–New York 2003, s. 3–36 oraz J.C. Oleson, The Antigone Dilemma: When the Paths of Law and Morality Diverge, „Cardozo Law Review” Nr 2/2007, vol. 29, s. 669–702.

¹⁴ Szeroko na ten temat J.S. Martinez, The Slave Trade and the Origins of International Human Rights Law, Oxford–New York 2012; na temat oceny amerykańskiego niewolnictwa z punktu widzenia ówczesnego prawa międzynarodowego zob. także E. Dal Lago, American Slavery, Atlantic Slavery, and Beyond: The U.S. „Peculiar Institution” in International Perspective, Boulden 2011.

¹⁵ J. Zajadło, Sędziowie i niewolnicy. Szkice z filozofii prawa, Gdańsk 2017.

¹⁶ Por. np. P. Butler, When Judges Lie (and When They Should), „Minnesota Law Review” 2007, vol. 91, s. 1785–1828.

¹⁷ R.M. Cover, Justice Accused. Antislavery and the Judicial Process, New Haven–London 1975.

¹⁸ Ibidem, s. 197 i n.

¹⁹ Tak Cover już w 1968 r. w recenzji ksiażki R. Hildretha, Atrocious Judges: Lives of Judges Infamous as Tools of Tyrants and Instruments of Oppression, New York 1856, „Columbia Law Review” Nr 5/1968, vol. 68, s. 1003–1008.

²⁰ Zdaniem P. Butlera (op. cit., s. 1791 i n.) subwersja (subversion) tym różni się od orzekania kreatywnego (creative judging), że temu ostatniemu nie towarzyszy świadomość postępowania contra legem; wręcz przeciwnie, w przypadku orzekania kreatywnego sędzia działa w przekonaniu zgodności z prawem, nawet jeśli jego interpretacja nie ma oparcia we wcześniejszym orzecznictwie.

²¹ R.M. Cover, op. cit., s. 197 i n.

²² A.E. Keir Nash, Fairness and Formalism in the Trial of Blacks in the State Supreme Courts of the Old South, „Virginia Law Review” Nr 1/1970, vol. 56, s. 64–100.

²³ M. Tushnet, The American Law of Slavery, 1810–1860: Considerations of Humanity and Interest, Princeton 1981.

²⁴ P. Karsten, Heart versus Head: Judge-Made Law in Ninieteenth-Century America, Chapel Hill–London 1997.

²⁵ Przypomina to po części cytowane wyżej radbruchowskie oskarżenie pod adresem pozytywizmu prawniczego.

²⁶ R. Dworkin, The Law of Slavecatchers, Times Literary Supplement z 5.12.1975 r., s. 1437.

²⁷ W.M. Nelson, The Impact of the Antislavery Movement upon Styles of Judicial Reasoning in Nineteenth Century America, „Harvard Law Review” Nr 3/1974, vol. 87, s. 513–566.

²⁸ A.J. Sebok, Legal Positivism and American Slave Law, op. cit., s. 114; szerzej na temat tradycji pozytywistycznych w jurysprudencji amerykańskiej: idem, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge 1998 (w tym na temat znaczenia orzeczeń Lemueal Shawa, s. 48 i n.).

²⁹ J.M. Schmitt, The Antislavery Judge Reconsidered, „Law and History Review” Nr 3/2011, vol. 29, s. 797–834.

³⁰ Na konieczność takiej interpretacji zwraca też uwage J.B. Dyer, Natural Law and the Antislavery Constitutional Tradition, New York–Cambridge 2012.

³¹ K. Pałecki (red.), Neutralization of Values in Law, Warszawa 2013.

³² Tak np. H.P. Graver, op. cit., s. 289 z powołaniem się na R. Dworkina, a zwłaszcza na następującą opinię E. Blankenburga, The purge of lawyers after the breakdown of the East German Communist Regime, „Law and Social Inquiry”, Nr 1/1995, vol. 20, s. 230: „Civil disobedience is not only a right of citizens in defending against infringements of governments; it becomes a commitment for public officials if government is infringing on citizens’ basic rights”. Por. także Civil Disobedience – The Role of Judges – Ninth Circuit Affirms Mandatory Sentence – Unites States v. Hungerford, „Harvard Law Review”, vol. 102/2007, s. 1988–1995.

³³ Z bardzo bogatej już literatury por. szerzej na temat jego założeń np. L.B. Solum, Virtue Jurisprudence: Towards an Areatic Theory of Law [w:] L. Huppes-Cluysenaer, N.M.M.S. Coelho (red.), Aristotle and the Philosophy of Law: Theory, „Practice and Justice” 2013, s. 1–31.

³⁴ G.E.M. Anscombe, Modern Moral Philosophy, „Philosophy” Nr 124/1958, vol. 33, s. 1–19.

³⁵ H. Frank, Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, München 1935, s. 4.