Lech Garlicki: Zdanie odrębne od wyroku TK z 28 maja 1997 r. w sprawie o sygn. K 26/96 (nowelizacja ustawy o przerywaniu ciąży

5
(1)

W orzeczeniu z dnia 28 maja 1997 r., sygn. akt K 26/96 z wniosku grupy senatorów, którzy zaskarżyli nowelizację ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży z1993, legalizującą w istocie aborcję,  Trybunał Konstytucyjny orzekł, że życie ludzkie „jest wartością w każdej fazie rozwoju i jako wartość, której źródłem są przepisy konstytucyjne powinno być ono chronione przez ustawodawcę”. Zdania odrębne od orzeczenia złożyli Zdzisław Czeszejko-Sochacki, Wojciech Sokolewicz i Lech Garlicki, którego votum separatum publikujemy poniżej

Zdanie odrębne sędziego TK Lecha Garlickiego do pkt. 3 sentencji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1997 r., sygn. akt K. 26/96

Na podstawie art. 40 uchwały Sejmu z dnia 31 lipca 1985 w sprawie szczegółowego trybu postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 39, poz. 184 ze zmianami) składam zdanie odrębne, ponieważ uważam, że:

konfrontacja zasad ochrony życia poczętego i ochrony godności matki, wynikających z art. 1 przepisów konstytucyjnych nie daje podstaw do uznania niekonstytucyjności przesłanek przerwania ciąży, określonych w nowym art. 4a ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

Moje zdanie odrębne uzasadniam następująco:

1. Kontrowersje wokół dopuszczalności przerywania ciąży towarzyszyły historii ludzkości niemal od jej początków i nadal dalekie są od jednoznacznego rozwiązania. Problemy te mają charakter niezwykle złożony i delikatny, ale też w znacznym stopniu uniwersalny, w tym sensie, że występują one (i zawsze występowały) we wszystkich kulturach i krajach świata. Przy ich rozwiązywaniu w Polsce nie można tracić z pola widzenia doświadczeń innych krajów naszego kręgu cywilizacyjnego, a w szczególności doświadczeń legislacyjnych i orzeczniczych krajów Europy Zachodniej, z których dorobku Trybunał Konstytucyjny stale stara się korzystać w swoich rozstrzygnięciach.

Na tym tle należy przyjąć dwa wskazania wyjściowe:

– Po pierwsze, nie jest rolą ani zadaniem trybunału konstytucyjnego rozwiązywanie kwestii generalnych o charakterze filozoficznym, religijnym czy medycznym, są to bowiem kwestie pozostające poza wiedzą sędziów i kompetencją sądów. Niezależnie od moralnej oceny aborcji, Trybunał Konstytucyjny może orzekać tylko o prawnych aspektach tego zagadnienia.

– Po drugie, Trybunał Konstytucyjny jest powołany tylko do oceny konstytucyjności badanych przez siebie ustaw, nie może on natomiast zastępować parlamentu w dokonywaniu ocen, ustalaniu hierarchii celów i wyborze środków służących ich realizacji. Zasada podziału władz zakazuje bowiem Trybunałowi wkraczania w rolę ustawodawcy.

2. We współczesnym orzecznictwie konstytucyjnym rysują się dwa zasadnicze podejścia do problematyki przerywania ciąży.

Orzecznictwo Sądu Najwyższego USA przyjmuje za punkt wyjścia sytuację kobiety i – od 1973 r. – uznaje istnienie konstytucyjnego prawa matki do usunięcia niechcianej ciąży. Prawo to wydobywano początkowo z koncepcji privacy, obecnie jego podstawą jest raczej materialna interpretacja zasady due process of law. W sposób wyraźny orzecznictwo SN USA odmawia też uznania płodu za samodzielny podmiot praw konstytucyjnych (za „osobę” w rozumieniu konstytucji). W takim podejściu dopuszczalność aborcji jest traktowana jako zasada, a ograniczenia (materialne i proceduralne) dopuszczalności przerywania ciąży – jako wyjątki.

Orzecznictwo państw Europy Zachodniej przyjmuje perspektywę odwrotną uznając za punkt wyjścia prawo do życia i odnosząc to prawo – choć w oparciu o różne argumenty prawne – do sytuacji prawnej płodu. Tym samym jako zasadę traktuje się zakaz przerywania ciąży, a sytuacje, w których aborcja jest dopuszczalna są – w większości krajów – skonstruowane w kształcie wyjątków. Tak też podchodzą do przerywania ciąży sądy konstytucyjne w większości państw europejskich i takie też podejście słusznie przyjął nasz Trybunał Konstytucyjny.

3. Punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy powinno być „prawo do życia”, a tym samym konieczne jest oparcie tego rozstrzygnięcia na zasadach wynikających z art. 1 przepisów konstytucyjnych. Nie uważam natomiast, by podstawą rozstrzygnięcia mógł być także art. 79 ust. 1 przepisów konstytucyjnych. Treść tego przepisu jest zbyt wątła prawnie i zbyt odległa od kwestii życia płodu, by nadawała się do powołania jako podstawa orzeczenia. W tej materii zgadzam się z wywodami sędziów Z. Czeszejko-Sochackiego i W. Sokolewicza.

4. Zgadzam się z tezą Trybunału, iż z art. 1 przepisów konstytucyjnych możliwe jest wyprowadzenie ogólnego „prawa do życia”. Choć obowiązujące dzisiaj regulacje konstytucyjne nie zawierają przepisu odnoszącego się bezpośrednio do „prawa do życia”, to zgodzić się należy, że wynika ono z samej istoty demokratycznego państwa prawnego, które jako naczelną wartość stawia człowieka i dobra dla niego najcenniejsze. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego ustabilizowało się już przekonanie, że klauzuli demokratycznego państwa prawnego nie tylko należy przypisać znaczenie proceduralne, ale też że należy z niej wydobywać określone treści o charakterze materialnym. W ten sposób Trybunał odnalazł kiedyś konstytucyjną rangę zasady godności człowieka (uchwała z 17 marca 1993 r., W. 16/92, OTK w 1993 r., cz. I, s. 165) i w ten sam sposób mógł teraz przypisać taką rangę prawu do życia. Zobowiązuje też do tego art. 2 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, a ostatecznie wyjaśnienie przyniesie wejście w życie Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r., której art. 38 zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia.

Nie ulega więc wątpliwości, że z polskich przepisów konstytucyjnych wynika prawo do życia, przysługujące – jako prawo podmiotowe – każdemu człowiekowi. Nie ulega też jednak wątpliwości, że owo prawo do życia nie ma charakteru absolutnego. Ani art. 2 Konwencji Europejskiej, ani polskie przepisy konstytucyjne nie formułują np. zakazu kary śmierci, nieprzypadkowo też Polska powstrzymała się od ratyfikowania Protokołu Nr 6 dotyczącego zniesienia kary śmierci. Zniesienia tego nie dokonano też żadnym wyraźnym przepisem nowej konstytucji. Ustawodawstwu zwykłemu znane są unormowania dopuszczające odebranie życia i to nie tylko dla bezpośredniego ratowania życia własnego czy cudzego, ale też w innych sytuacjach. Dość przypomnieć regulacje dotyczące użycia broni przez funkcjonariuszy. Ustawodawca działał tu w przekonaniu, że mogą zachodzić takie wyjątkowe sytuacje, gdy konieczność ochrony innego dobra – nawet jeśli tym dobrem jest tylko mienie – może okazać się nadrzędna od ochrony ludzkiego życia.

5. Problem, czy i w jakim zakresie „prawo do życia” można odnieść także do sytuacji prawnej płodu jest bardziej skomplikowany i z dużą powściągliwością traktowany w orzecznictwie konstytucyjnym innych państw. Słusznie więc moim zdaniem polski Trybunał powstrzymał się od zajmowania stanowiska w kwestii praw podmiotowych płodu, a poprowadził swój wywód na płaszczyźnie uznania życia poczętego za dobro konstytucyjne (wartość) wymagające ochrony. Zgadzam się więc z konkluzją Trybunału, że obiektywny system wartości wynikający z całokształtu norm i zasad konstytucyjnych nakazuje traktowanie życia poczętego jako samoistnego dobra prawnego, któremu przysługuje konstytucyjna ochrona.

Nie zgadzam się natomiast ze stanowiskiem Trybunału, gdy stwierdza on, że „wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego, jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia” (s. 10). Wokół tego założenia skonstruowany został cały wywód Trybunału mający uzasadniać niekonstytucyjność nowego art. 4a ust. 1 pkt 4 ustawy: „jedyną racjonalną próbą konstytucyjnego usprawiedliwienia przyjętego rozwiązania byłoby udowodnienie, że życie ludzkie przed urodzeniem ma inną wartość niż po urodzeniu” (s. 28). Nie jestem przekonany, czy problem ten postawiono we właściwy sposób. Punktem wyjścia nie musi być bowiem abstrakcyjne wartościowanie życia przed i po urodzeniu. W moim przekonaniu najpierw trzeba postawić pytanie, czy okres prenatalny i okres postnatalny są na tyle identyczne, by nie było uzasadnienia dla ich odróżniania. Jeżeli zaś takie odróżnienie jest zasadne, to ewentualne odmienności zakresu ochrony życia nie muszą być wyprowadzane z różnicowania samej wartości tego życia. Mogą one wynikać z innych odrębności obu wskazanych wyżej okresów życia, a zwłaszcza odrębności w powiązaniu tego życia z dobrami konstytucyjnymi innych osób.

W moim przekonaniu cechą, która musi przesądzać o odróżnieniu (co nie musi wcale oznaczać hierarchizowania) życia narodzonego od życia nienarodzonego, jest związek tego drugiego z organizmem matki. W normalnych bowiem warunkach biologicznych płód pozostaje – do chwili porodu – w organizmie matki, stanowiąc jednocześnie część tego organizmu oraz twór o samoistnym charakterze. Ciąża oznacza więc pojawienie się szczególnej zależności i szczególnego związku pomiędzy matką a płodem, które nie mają żadnych odpowiedników w innych etapach istnienia człowieka. Matka i dziecko stanowią „dwoje w jednym”, jak to określił niemiecki Trybunał Konstytucyjny i to powoduje, że życia płodu nie można traktować w sposób identyczny z życiem narodzonym, które może już rozwijać się samodzielnie poza organizmem matki. Życie płodu zawsze bowiem będzie tak ściśle powiązane z organizmem matki, że realizacja jej prawa do życia, zdrowia, godności, prywatności czy życia rodzinnego, oddziaływać będzie musiała na sytuację płodu.

Nie musi to przesądzać o uznaniu, że życie nienarodzone ma niższą wartość, stanowiąc jak gdyby „życie drugiej kategorii”. Przesądza to natomiast o konieczności uznania, że prenatalny okres życia jest czymś innym od okresu postnatalnego, a tym samym, że nie ma podstaw do zacierania różnic między nimi. Także więc regulacje prawne mogą i powinny dawać wyraz tej różnicy.

6. Oparcie głównej linii rozumowania Trybunału na tezie o niemożności różnicowania wartości życia ludzkiego przed i po urodzeniu, a pominięcie zasadniczych różnic, jakie charakteryzują to życie w obu tych okresach, musiało doprowadzić do pewnych logicznych pęknięć w dalszym wywodzie Trybunału. Z jednej więc strony, formułuje się koncepcję zróżnicowanej intensywności ochrony życia: „Stwierdzenie, iż życie człowieka w każdej fazie jego rozwoju stanowi wartość konstytucyjną podlegającą ochronie nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama. Intensywność ochrony prawnej i jej rodzaj nie jest prostą konsekwencją wartości chronionego dobra. Na intensywność i rodzaj ochrony prawnej, obok wartości chronionego dobra, wpływa cały szereg czynników różnorodnej natury, które musi brać pod uwagę ustawodawca zwykły decydując się na wybór rodzaju ochrony prawnej i jej intensywności. Ochrona ta jednak powinna być zawsze dostateczna z punktu widzenia chronionego dobra” (s. 12). Z drugiej jednak strony Trybunał uznaje, że uzasadnieniem dla dopuszczenia przerywania ciąży nie mogą być takie wartości konstytucyjne, z których istoty „nie wynika ich prymat, a przynajmniej równorzędność w stosunku do wartości, jaką posiada życie ludzkie, także w fazie prenatalnej” (s. 28).

Druga z tych tez, gdyby odczytywać ją w sposób logicznie konsekwentny, mogłaby stanowić uzasadnienie dla wprowadzenia generalnego zakazu aborcji, chyba że dojdzie do zagrożenia życia matki. Skoro bowiem nie można różnicować wartości życia przed i po urodzeniu, to nie ma – poza ochroną innego życia – argumentu, by można było to życie zniszczyć. W innym jednak miejscu Trybunał dopuszcza ograniczenie ochrony życia poczętego, jeżeli jest to konieczne ze względu na „konieczność ochrony lub realizacji innych wartości, praw czy wolności konstytucyjnych” (s. 23), co wydaje się zakładać uznanie dopuszczalności aborcji także w innych – niż ochrona życia matki – sytuacjach nadzwyczajnych. To z kolei koliduje z założeniem o jednakowej wartości życia w każdym stadium jego rozwoju, bo życia narodzonego nie można przecież zniszczyć np. ze względów eugenicznych. Zarysowuje się w ten sposób brak spójności wywodu Trybunału.

Owego braku spójności nie da się usunąć przez sformułowanie o różnej intensywności ochrony życia istoty ludzkiej. Przypomnieć należy, że Trybunał wskazał, że uznanie życia człowieka za wartość konstytucyjną „nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama” (s. 12). Jest to teza zdecydowanie słuszna, gdy za podstawę tego różnicowania przyjąć kryterium „okoliczności” – jest oczywiste, że intensywność ochrony życia ludzkiego może przybierać różną postać w zależności od konkretnej sytuacji i to bez względu na to, czy sytuacja ta odnosi się do ofiary czy też istnieje niezależnie od niej. Znajduje to wyraz choćby w bogactwie stanów faktycznych przewidywanych w prawie karnym w odniesieniu do pozbawienia życia. Jeżeli jednak przyjmować za podstawę zróżnicowania także kryterium „fazy życia”, to może to dotyczyć tylko odróżnienia życia prenatalnego i życia postnatalnego, bo przecież nikt rozsądny nie będzie rozumiał tych słów Trybunału jako dopuszczenie zróżnicowania intensywności ochrony życia postnatalnego w zależności od stadium jego rozwoju, a więc wieku człowieka już narodzonego. Powstaje jednak pytanie, czym ma być uzasadnione generalne zróżnicowanie intensywności ochrony życia przed i po urodzeniu, skoro – jak przypomniałem wyżej – Trybunał uznał, że wartość tego życia nie może być różnicowana. Całokształt tych wywodów może sprawiać nieco eklektyczne wrażenie, co dobrze rejestruje kolejne fazy prac nad przygotowaniem uzasadnienia, ale utrudnia odnalezienie jednolitego ciągu logicznego stanowiącego osnowę tego uzasadnienia. Być może wynikło to z nie do końca równomiernego rozłożenia akcentów między argumenty aksjologiczne i rozumowania prawnicze.

7. Uznanie, że życie nasciturusa jest odrębnym dobrem prawnym podlegającym konstytucyjnej ochronie nakłada na ustawodawcę zwykłego obowiązek ustanowienia środków prawnych, które zapewnią niezbędny poziom tej ochrony. „Niezbędny”, tzn. taki, który nie doprowadzi do przekreślenia „istoty” ochrony życia, a więc nie umożliwi arbitralnego i niekontrolowanego ingerowania w to życie bez uzasadnionej przyczyny, np. przez wprowadzenie „aborcji na żądanie”, nieograniczonej koniecznością spełnienia jakichkolwiek przesłanek obiektywnych i dochowania jakichkolwiek terminów czy jakiejkolwiek procedury.

Środki ochrony życia płodu muszą przybierać zróżnicowaną postać i przynależeć do różnych dziedzin życia społecznego, a tym samym podlegać regulacji przepisów z różnych dziedzin prawa. Nie ma konstytucyjnych przeszkód, by ustawodawca stosował też środki prawa karnego.

Zarazem jednak ochrona życia płodu nie ma charakteru absolutnego i w pewnych wyjątkowych sytuacjach ustawodawca zwykły może przyzwalać na dokonanie ingerencji w to życie. Jest to oczywiste na tle wcześniejszej konkluzji, że charakteru absolutnego nie ma też ochrona życia już narodzonego. Tak też widzi tę kwestię Trybunał Konstytucyjny, gdy relatywizuje ochronę życia płodu wskazując, iż „przyjęcie, że życie ludzkie, w tym życie w fazie prenatalnej, stanowi wartość konstytucyjną, nie przesądza jeszcze kwestii, iż w pewnych sytuacjach ochrona tej wartości może zostać ograniczona lub nawet wyłączona ze względu na konieczność ochrony lub realizacji innych wartości, praw czy wolności konstytucyjnych” (s. 23). W oparciu to założenie generalne, Trybunał wskazuje generalne kryteria, które mogą uzasadniać legalizację aborcji wskazując, że konieczne jest ustalenie: „a) czy dobro, którego naruszenie ustawodawca legalizuje, stanowi wartość konstytucyjną; b) czy legalizacja naruszeń tego dobra znajduje usprawiedliwienie na gruncie wartości konstytucyjnych…; c) czy ustawodawca dochował konstytucyjnych kryteriów rozstrzygania takiej kolizji, w szczególności, czy przestrzegał… wymogu zachowania proporcjonalności” (s. 23). W ten sam sposób – słuszny co do metody – został zbudowany punkt 3 sentencji.

Zgadzam się z tą metodą analizy, uważam jednak, że jest ona o tyle niepełna, iż przyjmuje tylko jeden punkt wyjścia: ochronę płodu. Skoro zaś płód pozostaje w szczególnym, organicznym i nierozerwalnym związku z organizmem matki, to drugim punktem wyjścia musi być moim zdaniem ochrona matki, która jest przecież samoistnym podmiotem różnorakich praw konstytucyjnych. W szczególności matka jest podmiotem prawa do godności ludzkiej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na gruncie art. 1 przepisów konstytucyjnych możliwe jest przypisanie godności ludzkiej zarówno charakteru prawa podmiotowego, przysługującego każdej istocie ludzkiej, jak i charakter, wartości konstytucyjnej o centralnym znaczeniu dla zbudowania aksjologii obecnych rozwiązań konstytucyjnych. Demokratyczne państwo prawne, to państwo oparte na poszanowaniu człowieka, a w szczególności na poszanowaniu i ochronie tak życia, jak i godności ludzkiej. Te dwa dobra są zresztą sprzężone w bezpośredni sposób. Dają temu dobitny wyraz postanowienia art. 30 nowej konstytucji, wiodącego dla wykładni i stosowania wszystkich pozostałych przepisów o prawach, wolnościach i obowiązkach jednostki, ale takie same konkluzje można wydobyć także z obecnego art. 1 przepisów wprowadzających, tak jak uczynił to już Trybunał w uchwale z 17 marca 1993 r. (W. 16/92).

Godność człowieka jest też podstawową kategorią konstytucyjną w zachodnich demokracjach. Warto w tym kontekście przytoczyć pogląd hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego, wyrażony w orzeczeniu nr 53/1985 z 11 kwietnia 1985 r.: „godność człowieka… stanowi duchową i moralną wartość, inherentnie związaną z człowiekiem i znajdując swój szczególny wyraz w świadomym i odpowiedzialnym samookreśleniu własnego życia, co uzasadnia roszczenie o poszanowanie ze strony innych. Próby sprecyzowania tej zasady podejmowaniu przy dokonywaniu interpretacji konstytucji nie mogą ignorować oczywistej specyfiki płci żeńskiej i specyfiki konkretyzowania wspomnianych praw w odniesieniu do macierzyństwa”.

Obowiązki kobiety-matki związane z ciążą, porodem i wychowaniem dziecka należy więc widzieć także w tej perspektywie konstytucyjnej. Ten wzgląd nie znalazł jednak moim zdaniem należytego odzwierciedlenia w orzeczeniu naszego Trybunału. Mówi się w nim szeroko o prawach ojca do współdecydowania o posiadaniu dziecka, brak w nim natomiast należytego odnotowania zasady godności kobiety i wynikających stąd konsekwencji.

8. Podstawowa rozbieżność stanowisk, która występuje w tej sprawie nie dotyczy więc samego istnienia konstytucyjnego nakazu ochrony życia płodu (bo zgadzam się, że konstytucja nakaz taki ustanawia), ani też uznania, że ochrona taka nie może mieć absolutnego charakteru (bo uzasadnienie Trybunału dopuszcza – co do zasady – możliwość przerwania ciąży). Nie ma też – w zasadzie – rozbieżności co do metody rozumowania, bo Trybunał – traktując aborcję jako sytuację wyjątkową – nawiązuje do zasady proporcjonalności.

Ocena ustawodawstwa aborcyjnego musi tym samym obracać się wokół konfliktu dóbr. Z jednej strony mamy do czynienia z – bardzo przecież istotną – wartością konstytucyjną, jaką jest życie (a więc i godność) płodu. Z drugiej strony mamy do czynienia z szeregiem różnego rodzaju wartości określających konstytucyjny status kobiety, a wśród nich centralne znaczenie trzeba przypisać godności kobiety, odnoszonej do wielu różnych sfer jej sytuacji osobistej, społecznej i prawnej. Powstaje pytanie, w oparciu o jakie kryterium należy dokonywać wyważania tych wartości, tak aby udzielić odpowiedzi, czy ustawodawca zwykły może w określonych sytuacjach przyzwalać na przerwanie ciąży. Kryterium tego nie da się moim zdaniem odnaleźć w ogólnej zasadzie wolności kobiety (która to wolność obejmuje m.in. swobodę decydowania o swoim ciele), bo generalne uznanie tej wolności prowadziłoby do uznania dopuszczalności aborcji w każdym czasie i z każdego powodu. Zgodzić się więc należy, że godząc się na zajście w ciążę, kobieta godzi też się na pewne ograniczenie swej wolności, stosownie do – od wieków przecież niezmiennych – obowiązków wynikających z ciąży, porodu i wychowania dziecka.

Pozostaje jednak pewna grupa sytuacji, które od owej normalności odbiegają i których wystąpienia kobieta nie mogła zakładać, gdy dochodziło do powstania ciąży. Sytuacją najbardziej drastyczną – i w sposób oczywisty legitymującą aborcję – jest zagrożenie życia matki. Ale w naszym kręgu cywilizacyjnym, przy określaniu, jakie wymagania konstytucyjne muszą być spełnione dla zalegalizowania aborcji, nigdzie – poza Irlandią – nie stosuje się „prostej” zasady: przerwanie życia można uzasadnić tylko koniecznością ratowania innego życia. Jak zresztą wspominałem zasada ta nie znajduje do końca zastosowania nawet do ochrony już narodzonego życia ludzkiego.

W odniesieniu do życia prenatalnego ochrona tego życia podlega niemal wszędzie ograniczeniom wynikającym z potrzeby ochrony nie tylko życia, ale i zdrowia matki. Podlega też niemal wszędzie ograniczeniom wynikającym z argumentów eugenicznych (uszkodzenie płodu) i etycznych (ciąża powstała z przestępstwa). Takie uzasadnienia dla przerwania ciąży znała ustawa z 1993 r., powtórzyła je – choć w innym aksjologicznie ujęciu – ustawa z 1996 r., a ich konstytucyjność nie była kwestionowana ani przedtem ani teraz przed Trybunałem Konstytucyjnym. Pozwala to raz jeszcze na wskazanie, że konstytucyjna ochrona życia prenatalnego nie musi mieć wyłącznie symetrycznego charakteru (życie za życie), ale dopuszcza też inne sytuacje, w których zakończenie tego życia jest konstytucyjnie dopuszczalne. Choć więc przerwanie ciąży jest zawsze ingerencją w „istotę” życia płodu, to nie zawsze jest konstytucyjnie zakazane.

W poszukiwaniu wspólnego mianownika dla tych różnych sytuacji, w których wzgląd na ochronę innego dobra niż życie matki uzasadnia przerwanie ciąży należy – jak już była o tym mowa -. powołać zasadę godności istoty ludzkiej. Z samej istoty tej zasady wynika moim zdaniem niemożność żądania od kobiety takich ofiar i poświęceń, które w sposób oczywisty przekroczą zwykłą miarę obowiązków związanych z ciążą, porodem i wychowaniem dziecka.

Powołać się tu należy zwłaszcza na rozumowanie Federalnego Trybunału Konstytucyjnego RFN, który – w wyroku z 25 lutego 1975 r. (BVerfGE t. 39, s. 1 i n.) wskazał m.in.:

…przysługujące nienarodzonemu prawo do życia może nakładać na kobietę obciążenia istotnie przekraczające normy przeciętnej ciąży. Jest to kwestia dopuszczalnego poziomu wymagań, innymi słowy pytanie, czy także w takich przypadkach państwo może stosować środki prawa karnego dla wymuszenia donoszenia ciąży. Dochodzi tu do zderzenia szacunku dla nienarodzonego życia oraz prawa kobiety, by w respektowaniu tego dobra prawnego nie być zmuszaną do poświęcania swoich wartości życiowych w stopniu przekraczającym dopuszczalny wymiar…. Przy ustalaniu materialnej treści kryterium dopuszczalności należy jednak wyłączyć okoliczności, które nie powodują poważnych obciążeń dla osoby zobowiązanej, jako że wynikają z normalnych sytuacji, z którymi każdy musi się uporać. Co więcej, okoliczności te muszą mieć tak poważny charakter, że musza one utrudniać wypełnianie obowiązków w tak nadzwyczajny sposób, by przekroczone zostało to, czego można w sprawiedliwy sposób oczekiwać od osoby zobowiązanej… Nie można w szczególności oczekiwać kontynuowania ciąży w sytuacji, gdy okazuje się, że jej przerwanie jest konieczne dla odwrócenia zagrożenia dla życia, albo zagrożenia poważnego naruszenia stanu zdrowia kobiety ciężarnej… Ponadto… można tu wymienić przypadki wskazań eugenicznych, etycznych oraz socjalnych albo dyktowanych sytuacją konieczności (Notlage)… Można tu też zaliczyć wskazania generalnej sytuacji nędzy (wskazania socjalne). Ogólne położenie socjalne kobiety ciężarnej oraz jej rodziny może bowiem wywoływać konflikty o takim ciężarze gatunkowym, że nie można – poprzez stosowanie środków prawa karnego – wymagać od kobiety takich poświęceń na rzecz nienarodzonego życia, które przekraczałyby pewien rozmiar… . Z kolei w orzeczeniu z 28 maja 1993 r. (tezy 5 i 7) Federalny Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż: Zakres ochrony nienarodzonego życia ludzkiego powinien być z jednej strony określony z punktu widzenia znaczenia i dostateczności ochrony [tego] dobra prawnego, z drugiej strony – pod kątem kolidujących z nim innych dóbr prawnych. Przy czym wchodzą w rachubę takie dobra prawne.. jak prawo kobiety ciężarnej do ochrony i do poszanowania jej godności człowieczej… Muszą zatem istnieć [sytuacje]…, które wymagają takiego poświecenia własnych wartości życiowych, że nie można tego oczekiwać od kobiety.

Niemiecki Trybunał uznał, że zasada godności istoty ludzkiej – z punktu widzenia sytuacji prawnej matki – oznacza, że nie można przyszłej matce narzucać takich poświęceń, które istotnie przekraczałyby zwykłą miarę utrudnień i ofiar, jakie wynikają z ciąży, porodu i wychowania dziecka. Zakaz owego narzucania oznacza – zdaniem FTK – zakaz penalizacji przerywania ciąży w pewnych sytuacjach szczególnych, nie oznacza on natomiast, że państwo musi zrezygnować z wszelkich środków zachęcających do doprowadzenia do końca nawet najtrudniejszej ciąży.

9. Jeżeli przyjąć, że istnieją takie sytuacje, w których ciąża (i jej następstwa) wymagałaby od kobiety poniesienia ofiar istotnie przekraczających zwyczajną miarę, to powstaje pytanie, komu przysługuje kompetencja do określenia katalogu tych sytuacji.

We wszystkich państwach demokratycznych jest oczywiste, iż właściwy może tu być tylko parlament, który w ustawach zwykłych określa, kiedy przerwanie ciąży nie będzie za sobą pociągało sankcji karnych, a jeśli ustawodawca pragnie zapewnić większą sztywność wprowadzanym przez siebie zasadom, to nie ma przeszkód, by nadał im rangę konstytucyjną. Wspominałem już, że tak stało się w 1983 r. w Irlandii. Nie stało się tak natomiast w Polsce, choć w debacie nad sformułowaniami nowej polskiej konstytucji wielokrotnie proponowano – i to z bardzo autorytatywnych źródeł – wyraźne unormowanie ochrony życia poczętego. Zostało to jednak odrzucone przez ustawodawcę konstytucyjnego, co pozwala na odczytanie jego intencji. Trybunał Konstytucyjny nie powinien pomijać tej intencji, tym bardziej, że konstytucja została potwierdzona w referendum, a jednym z istotnych argumentów wysuwanych przez przeciwników konstytucji był brak należytej ochrony życia poczętego. Z tego względu za wątpliwe uważam stwierdzenie Trybunału, iż „podstawa konstytucyjna, na której oparł swoje orzeczenie znalazła… potwierdzenie i wyraźne wyartykułowanie w Konstytucji RP” (s. 40).

Skoro ani obecne, ani przyszłe unormowania konstytucyjne nie zawierają unormowań o wyraźnym i precyzyjnym charakterze, to założyć należy – tak jak wielokrotnie podkreślano to w orzecznictwie, że rzeczą ustawodawcy jest wybór możliwych uregulowań i przyporządkowywanie ich określonym celom i wartościom. Kompetencja do podejmowania takich decyzji wynika z demokratycznej legitymacji parlamentu, a odpowiedzialność za ich podejmowanie powinna się realizować wobec elektoratu, znajdując wyraz w wynikach kolejnych wyborów parlamentarnych (zob. np. orzeczenia z: 7 grudnia 1993 r., K. 7/93, OTK w 1993 r., cz. II, s. 410; z 24 maja 1994 r., K. 1/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 77, z 21 listopada 1994 r., OTK w 1994 r., cz. II, s. 95; z 12 stycznia 1995 r., K. 12/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 27; z 4 kwietnia 1995 r., K. 10/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 113; z 20 listopada 1995 r., K. 23/95, OTK ZU Nr3/1995, s. 132; z 9 stycznia 1996 r., K. 18/95, OTK ZU Nr 1/1996, s. 18; z 29 maja 1996 r., K. 22/95, OTK ZU Nr 3/1996, s. 190).

Rola sądu konstytucyjnego jest natomiast ograniczona do weryfikacji, czy rozstrzygnięcia ustawodawcze pozostają w ramach swobody, którą konstytucja pozostawia dla ich podejmowania. Innymi słowy sąd konstytucyjny musi zawsze działać w oparciu o założenie racjonalnego działania ustawodawcy, w oparciu o domniemanie, że badana ustawa jest zgodna z konstytucją i nie wolno mu orzekać o niekonstytucyjności ustawy, jeśli istnieje możliwość ustalenia takiej wykładni ustawy, która nada jej znaczenie zgodne z konstytucją (np. orzeczenia z: 7 czerwca 1994 r., K. 17/93, OTK w 1994 r., cz. I, s. 92; z 26 kwietnia 1995 r., K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 134; z 17 października 1995 r., K. 10/95, OTK ZU Nr 2/1995, s. 82; z 31 stycznia 1996 r., K. 9/95, OTK ZU Nr 1/1996, s. 41; z 15 lipca 1996 r., K. 5/96, OTK ZU Nr 5/1996, s. 252; z 20 listopada 1996 r., K. 27/95 – zdanie odrębne sędziego Czeszejki-Sochackiego, OTK ZU Nr 6/1996, s. 458).

10. W oparciu o ten ogólny punkt wyjścia należy oceniać rozwiązania przyjęte w nowym art. 4a ust. 1 ustawy.

Trzy pierwsze punkty nie wymagają szerszego komentarza, bo były one już znane (choć nie końca w tym samym ujęciu) ustawie z 1993 r., a teraz nie zostały zakwestionowane wyraźnie przez wnioskodawcę. W pełni możliwa wydaje się zresztą obrona tezy, iż wszystkie te sytuacje uwalniają matkę od konieczności poniesienia poświęceń istotnie przekraczających zwykłą miarę.

Zupełnie nowym – i kwestionowanym przez wnioskodawcę – rozwiązaniem jest natomiast dopuszczenie przerwania ciąży w sytuacji „ciężkich warunków życiowych” lub „trudnej sytuacji osobistej” kobiety ciężarnej.

Rozważania nad tymi przesłankami (które – niezbyt precyzyjnie – określa się czasem mianem przesłanek socjalnych) należy rozpocząć od pytania, czy w rzeczywistości społecznej mogą zachodzić sytuacje – inne od medycznych, eugenicznych czy etycznych, w których spełnienie ciąży może nakładać na kobietę konieczność poniesienia ofiar istotnie przekraczających standard tego, czego można normalnie oczekiwać. Ustawodawca odpowiedział na to pytanie pozytywnie, skoro otworzył możliwość przerwania ciąży także ze względów „społecznych”. Skoro zaś sądom konstytucyjnym nie przysługuje „generalna władza oceny i decyzji, która byłaby identyczna z władzą parlamentu, a przysługuje mu tylko kompetencja do orzekania o zgodności z konstytucją ustaw poddanych jego kontroli” (tak francuska Rada Konstytucyjna w orzeczeniu 74-54 DC z 15 stycznia 1975 r. dotyczącym ustawy liberalizującej zasady przerywania ciąży), to Trybunał nie może po prostu powiedzieć, że należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Trybunał Konstytucyjny nie ma możliwości prostej polemiki z ustawodawcą – z zasady domniemania konstytucyjności ustaw wynika konieczność, by Trybunał ustalił, iż w ogóle nie może zajść sytuacja, w której przerwanie ciąży znajdowałoby uzasadnienie we wskazanym wyżej kryterium „poświęcenia istotnie przekraczającego zwykłą miarę”. Ciężar dowodu nie spoczywa więc w tym wypadku na ustawodawcy (bo domniemuje się konstytucyjną prawidłowość jego działania), a spoczywa na Trybunale Konstytucyjnym, jeśli chce on wykazać, że ustawodawca konstytucję naruszył. Na tym polega zasadnicza specyfika metody analizy stosowanej w prawie konstytucyjnym, a to wyłącza możliwość bezpośredniego posługiwania się w tej sprawie metodami właściwymi prawu karnemu w odniesieniu do tzw. kontratypów. Na marginesie trzeba zresztą podkreślić, że doktryna prawa karnego daleka jest od jednomyślności co do tego, czy bezkarne przerwanie ciąży można – de lege lata – traktować jako kontratyp (J. Majewski, Karalność aborcji w Polsce w świetle ostatnich zmian legislacyjnych, PiP 1997, Nr 4, s. 74 oraz powołane tam poglądy E. Zielińskiej; odmiennie TK w orzeczeniu z 15 stycznia 1991 r., U. 8/90, OTK w 1991 r., s. 138).

Na tym tle trudno zgodzić się z wywodami uzasadnienia odnoszącymi się do przesłanek, o których mowa w art. 4a ust. 1 pkt 4 ustawy.

Gdy chodzi o przesłankę „ciężkich warunków życiowych”, to za zbyt uproszczone uważam stwierdzenie, iż chronioną wartością jest „prawo kobiety ciężarnej do niepogarszania swojego położenia materialnego” (s. 25). Takie ujęcie prowadzi do konfrontacji życia i sytuacji materialnej, co musi prowadzić do oczywistej konkluzji o nadrzędnej wartości ochrony życia. Wydaje się jednak, że nie można całej sprawy sprowadzać do statusu majątkowego kobiety. Naszemu społeczeństwu nieobce są wypadki skrajnej nędzy, będącej często udziałem rodzin pozbawionych ojca, ale za to wielodzietnych. Kolejna ciąża i związane z tym ograniczenia zarobkowania, a następnie konieczność utrzymywania kolejnego członka rodziny mogą – w skrajnych, lecz moim zdaniem wyobrażalnych – przypadkach prowadzić do sytuacji, gdy matka po prostu nie będzie w stanie utrzymać siebie i rodziny (nie będzie w stanie wypełnić swych konstytucyjnych obowiązków wobec pozostałych członków rodziny), a to może prowadzić do konieczności ponoszenia ofiar drastycznie przekraczających normalny standard oczekiwań i to nie tylko przez matkę, ale i przez pozostałych członków jej rodziny. Nie zawsze będzie istniała możliwość zrekompensowania tych ofiar przez system pomocy socjalnej, bo – w obecnym kształcie – nie jest on w stanie zapewnić każdemu godnego życia. Wątpliwa jest tu cecha temporalności „ciężkich warunków życiowych”, bo okres ich występowania może trwać aż do czasu dorośnięcia dzieci lub też do czasu radykalnej poprawy systemu świadczeń socjalnych – i jedno i drugie może rozciągać się na dziesięciolecia. Niezdolności zaś państwa do przezwyciężania nędzy nie można rekompensować środkami penalnymi.

To samo można powiedzieć o przesłance „trudnej sytuacji osobistej”, która może wprawdzie wiązać się z prostym egoizmem matki, ale może też wynikać z przyczyn znacznie poważniejszych. Może to być więc sytuacja rodziny alkoholika, gdy dziecko zostanie poczęte wbrew woli matki (ale przecież w rzeczywistości społecznej do wyjątków należy wciąganie w takie sprawy prokuratora) i gdy jego pojawienie się w rodzinie może przekreślić wszelkie szanse normalnego ułożenia stosunków rodzinnych. Może to być sytuacja dziecka pozamałżeńskiego, zwłaszcza gdy sama matka jest jeszcze niemal dzieckiem, a tradycyjne standardy jej środowiska postawią ją poza jego ramami. Zamknięcie tych sytuacji w prostym wskazaniu, że chodzi „o zachowanie przez kobietę ciężarną dotychczasowego charakteru relacji z innymi osobami oraz zakresu realizacji określonych potrzeb, praw i wolności” (s. 24) nie wyczerpuje chyba problemu.

Nie jest zresztą zadaniem TK wymyślanie pozytywnego katalogu sytuacji, gdy poświęcenie matki będzie musiało drastycznie przekroczyć zwykłą miarę. Wystarczy stwierdzić, iż zaistnienie takich sytuacji nie jest totalnie i oczywiście niemożliwe, by móc też twierdzić, że ustawodawca mógł wprowadzić taką przesłankę dopuszczalności przerywania ciąży. Stosować się tu bowiem będzie zarówno argument godności istoty ludzkiej (stanowiący dobro konstytucyjne konkurujące z nakazem ochrony życia płodu), jak i argument poświęcenia przekraczającego zwykłą miarę (czyniący zadość zasadzie proporcjonalności). Ostatecznie także urodzenie i wychowanie dziecka obciążonego poważnymi wadami eugenicznymi (art. 4a ust. 1 pkt 2) rozpatrywać trzeba jako szczególny – pod względem drastyczności – przypadek tworzący trudną sytuację osobistą kobiety, a konstytucyjność jego wprowadzenia nie jest kwestionowana.

Dopóki więc państwo i inne podmioty społeczne nie stworzą takiego otoczenia społecznego, które w szczególności pozwoli na otoczenie realną opieką i pomocą wszystkich – pełnych i niepełnych – rodzin i wszystkich narodzonych w tych rodzinach dzieci, nie można zakładać, że nie jest możliwe dojście do takich sytuacji, w których ciąża, poród i wychowanie dziecka nie doprowadzą do tak ciężkiej sytuacji życiowej kobiety lub nie postawią jej w tak trudnej sytuacji osobistej, by stopień wymaganych od niej poświęceń w sposób oczywisty przekroczył zwykłą miarę. Samo więc wprowadzenie do ustawy przesłanek, o których mowa w art. 4a ust. 1 pkt 4 nie oznacza moim zdaniem takiego wyjścia ustawodawcy poza przysługującą mu swobodę regulacyjną, by uzasadniało to uznanie tej regulacji za niekonstytucyjną samą w sobie.

11. Dla oceny konstytucyjności przesłanek wprowadzonych przez art. 4a ust. 1 pkt 4 zasadnicze znaczenie ma wyjaśnienie, czy przesłanki te mają charakter obiektywny czy subiektywny. Innymi słowy, chodzi o to, czy stwierdzenie że zachodzi sytuacja ciężkich warunków życiowych lub trudnej sytuacji osobistej należy do zainteresowanej kobiety (koncepcja subiektywna), czy też stwierdzenie to musi też mieć charakter weryfikowalny z punktu widzenia ogólniejszych standardów moralności i życia społecznego.

Przyjęty przez Trybunał sposób odczytywania przepisów nowelizacji z 1996 r. doprowadza go do wniosku, że mamy do czynienia z nadaniem omawianym przesłankom charakteru subiektywnego. Trybunał powołał się przy tym na art. 4a ust. 6 badanej ustawy, który to przepis zawiera regulację proceduralną pozostawiającą kobiecie pełną właściwie swobodę stwierdzania, iż spełnione wobec niej zostały przesłanki z art. 4a ust. 1 pkt 4. Takie ujęcie może jednak – o czym niżej – prowadzić do wniosku, że niekonstytucyjny jest art. 4a ust. 6, nie musi natomiast bezpośrednio rzutować na ocenę art. 4a ust. 1 pkt 4 jako takiego.

Można się zgodzić, że gdyby przyznanie przesłankom „ciężkich warunków życiowych” i „trudnej sytuacji osobistej” charakteru subiektywnego było jedynie możliwym i prawidłowym sposobem odczytywania tych przepisów, to – być może – należałoby też zaakceptować konkluzję o ich niekonstytucyjności. Pozostawienie bowiem kobiecie wyłącznego prawa do oceny, czy zachodzą „socjalne” przesłanki przerwania ciąży wprowadzałoby do naszego porządku prawnego „aborcję na życzenie”. Bezprzedmiotowe stałyby się na tym tle próby odnoszenia aborcji do sytuacji przekraczających zwykłą miarę poświęceń, bo kryterium „zwykłej miary” nawiązuje do elementu obiektywnego

Powstaje jednak pytanie, czy przesłankom z art. 4a ust. 1 pkt 4 nie należy przypisywać charakteru obiektywnego, tzn. uznać, że odnoszą się one do pewnych sytuacji, które muszą zaistnieć w sposób rzeczywisty i wymierzalny. Z wielu względów wydaje się, że lektura całego art. 4a ust. 1 prowadzi właśnie do takiego wniosku. Skoro bowiem przepis ten wylicza – w ujęciu enumeratywnym – sytuacje, w których przerwanie ciąży może być dokonane i skoro każdą z tych sytuacji opisuje określoną charakterystyką, to należy przyjąć, że we wszystkich sytuacjach, które tym ustawowym charakterystykom nie odpowiadają, przerwania ciąży dokonać nie wolno. Nie może być więc ono dokonane także, gdy przyszła matka nie znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub w trudnej sytuacji osobistej. W przeciwnym razie wprowadzanie elementów opisu sytuacji do art. 4a ust. 1 pkt 4 byłoby pozbawione znaczenia prawnego. Zasady logiki prawniczej nie pozwalają na przyjmowanie wykładni, która pozbawiałyby normę – lub jej fragment – znaczenia prawnego.

Zasada wykładni ustaw w zgodzie z konstytucją nakazuje zaś, w moim przekonaniu, przypisanie przesłankom z art. 4a ust. 1 pkt 4 charakteru obiektywnego, tzn. odczytywanie ich w oparciu o założenie, że możliwe jest zbudowanie pewnych kryteriów szczegółowych budujących ogólne pojęcia „ciężkich warunków” czy „trudnej sytuacji”, a dopiero potem relatywizowanie jej do konkretnych sytuacji i konkretnych subiektywnych ocen zainteresowanej kobiety. Tym samym, w pełni wyobrażalna jest sytuacja, w której stwierdzenie kobiety, iż zachodzą przesłanki z pkt. 4, mogłoby zostać odrzucone przez stwierdzenie, że w obiektywnej rzeczywistości społecznej nie doszło do ich spełnienia. Tylko tą drogą można zachować znaczenie prawne sformułowań z pkt. 4, powiązać te sformułowania z kryterium poświęceń przekraczających zwykłą miarę i przyporządkować je konstytucyjnym wymaganiom ochrony życia płodu.

Skoro językowe sformułowanie art.4a ust. 1 pkt 4 nie tylko nie wyklucza przypisania jego przesłankom charakteru obiektywnego, ale – co więcej – wydaje się taką interpretację sugerować, to należy interpretację taką przyjąć i – w konsekwencji – uznać, że w treści nadanej przez ustawodawcę pkt. 4 jako takiemu nie można dopatrzyć się naruszenia konstytucji.

12. Łatwiej można się zgodzić z zarzutem Trybunału, że przesłanki z art. 4a ust. 1 pkt 4 mają „niedookreślony” charakter, bo – rzeczywiście – abstrakcyjna delimitacja sytuacji nimi objętych jest bardzo trudna, a może nawet niemożliwa. Gdyby zarzut niedookreśloności postawić prawno-karnemu aspektowi tej regulacji (a więc powiedzieć, że skoro lekarz i inne „osoby zewnętrzne” mogą ponosić odpowiedzialność z art. 152b kk, jeżeli dokonają przerwania ciąży bez zaistnienia przesłanek z art. 4a ust. 1 pkt 1, to naruszony został konstytucyjny nakaz precyzji regulacji karnych), to może łatwiej byłoby kwestionować zgodność tych przepisów z konstytucją. Ten wątek nie znalazł jednak miejsca w argumentacji Trybunału (wymagałoby to zresztą rezygnacji z tezy, że przesłanki z art. 4a ust. 1 pkt 4 mają charakter subiektywny), a ograniczono się do rozważań aspektów zasady proporcjonalności, co jednak nadaje wymaganiu określoności znacznie bardziej relatywny charakter.

Wydaje się bowiem, że sformułowania punktu 4 dotyczą tak generalnych zjawisk społecznych, że owej określoności wprowadzić się do niej całkowicie nie da. Nie jest to jednak ujęcie nieznane innym przepisom obowiązującym w naszym systemie prawnym. Pojęcia „ciężkich warunków życiowych” bądź „niedostatku” nie są przecież obce różnego rodzaju regulacjom socjalnym. Gdy zaś chodzi o „ustawę aborcyjną” z 1993 r., to także kryteria „ciężkiego” upośledzenia płodu (art. 4a ust. 1 pkt 2) czy – jak to kiedyś stanowił art. 149 § 3 pkt 1 k. k. – „poważnego” zagrożenia dla zdrowia matki, nie mają charakteru precyzyjnego. Zwroty niedookreślone zdarzają się zresztą nawet w ustawach karnych, dość przypomnieć pojęcia „ciężkiego uszkodzenia ciała”, „ciężkiego rozstroju zdrowia”, „funkcji związanej ze szczególną odpowiedzialnością”, „zdarzenia, które zagraża życiu lub zdrowiu ludzi albo mieniu w znacznych rozmiarach” z obecnego kodeksu karnego. Można oczywiście powiedzieć, że orzecznictwo sądowe nadało już tym sformułowaniom niezbędną precyzję, ale jest to sfera sposobu i procedur stosowania prawa, a nie sfera ocen samego tekstu ustawy. Zwroty niedookreślone występują we wszystkich dziedzinach prawa – choć jest to czasem zjawisko niepożądane, to jednak, wobec skomplikowania sytuacji życiowych, wyeliminować się go do końca nie da.

Świadczy też o tym tok wywodu Trybunału Konstytucyjnego, kiedy – przy rozważaniach nad zasadą proporcjonalności – poszukuje on generalnego kryterium mogącego – wyjątkowo – uzasadnić odstępstwo od ochrony życia poczętego. Trybunał mówi w tym kontekście o „sytuacjach krańcowych, które jednocześnie mogłyby być uznane za sprzeczne z zasadą ochrony godności osoby ludzkiej” (s. 24). Z merytorycznego punktu widzenia jest to – być może – kryterium równie atrakcyjne, jak, proponowane przeze mnie, kryterium „poświęceń czy ofiar istotnie przekraczających zwykłą miarę”. Natomiast z punktu widzenia wymagań określoności jest ono równie niejasne i ogólnikowe, jak sformułowania o „ciężkich warunkach” czy „trudnej sytuacji” użyte w 1996 r. przez ustawodawcę.

Być może zresztą natura przesłanek mających uzasadniać przerywanie ciąży w oparciu o „wskazania socjalne” jest taka, że nie uda się ująć jej w definicje o precyzyjnym charakterze. Ustawy francuska i belgijska mówią o situation de detresse (co tłumaczy się jako „rozpaczliwa sytuacja”), ustawa niemiecka z 1976 r. mówiła o Notlage (co przetłumaczono jako „ciężkie położenie”), ustawa włoska mówi ogólnie o „warunkach ekonomicznych, socjalnych lub rodzinnych” (wszystkie cytaty na podstawie Biuletynu sejmowego Biura Studiów i Ekspertyz nr 1/1991), orzecznictwo amerykańskie posługuje się terminem undue burden. Nie uważam, by sformułowania te można było uznać za bardziej dookreślone od terminów użytych w art. 4a ust. 1 pkt 4 polskiej ustawy z 1996 r.

13. Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego należy też postrzegać w ogólniejszym kontekście zasady państwa prawnego i wynikających z niej konsekwencji dla ustawodawstwa karnego. Efektem tego orzeczenia jest bowiem rozszerzenie zakresu karania za przerwanie ciąży: to co zostało uznane za dopuszczalne przez ustawodawcę w 1996 r., stanie się teraz znowu przestępstwem, gdy z art. 4a ust. 1 wypadnie punkt 4.

Powstać może pytanie, czy taki skutek prawny orzeczenia Trybunału jest do pogodzenia z zasadą nullum crimen sine lege, która – jak to stwierdzono już w dawniejszym orzecznictwie (zwłaszcza postanowienie z 25 września 1991 r., S. 6/91, OTK w 1991 r.) i jak to wynika z art. 42 ust. 1 nowej Konstytucji RP, jest oczywistym i podstawowym elementem demokratycznego państwa prawnego. Zasada ta oznacza m.in., iż tylko demokratycznie legitymowany ustawodawca jest powołany do określania przestępstw i kar, a nie mogą tego czynić władze pozostałe. Trybunał Konstytucyjny nie jest i nie może być „ustawodawcą pozytywnym”. Może on usuwać z systemu prawa normy karne, jeśli wymaga tego konstytucja, ale nie może on wprowadzać do tego systemu norm nowych, których wprowadzenia nie nakazał ustawodawca.

Powołać w tym miejscu warto wyrok nr 108/1981 włoskiego Trybunału Konstytucyjnego z 7 maja 1981 r., w którym – właśnie na tle takiego pytania – wskazano, iż: „w żadnym wypadku Trybunał nie może wydać orzeczenia, z którego wynikałoby ustanowienie nowego stanu faktycznego uznanego za przestępstwo, jako że jest to zarezerwowane do wyłącznej kompetencji ustawodawcy”.

Taki zaś efekt miałoby uznanie, że art. 4a ust. 1 pkt 4 jest sprzeczny z konstytucją, bo rozszerzyłoby to zakres karalności przerywania ciąży poza wymiar przyjęty przez ustawodawcę. Orzeczenie Trybunału prowadziłoby do uznania za przestępstwo takich działań, których żadna ustawa zwykła za przestępstwo nie uznała. Nie tylko nadawałoby to orzeczeniu TK charakter prawotwórczy, ale też pozostawałoby w kolizji z jedną z najbardziej podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego, jaką jest absolutna wyłączność ustawodawcy do określania przestępstw i kar (np. orzeczenia TK z: 1 marca 1994 r., U. 7/93, OTK w 1994 r., cz. I, s. 41; 26 kwietnia 1995 r., K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I., s. 136-137). Powyższego zarzutu nie da się, moim zdaniem, odrzucić w oparciu o koncepcję kontratypu. Nie chodzi tylko o to, że jest ona różnie przez doktrynę odnoszona do regulacji aborcyjnych (zob. wyżej, pkt 9), ale przede wszystkim o to, że podstawą dla rozstrzygnięć Trybunału są zasady stosowane w prawie konstytucyjnym, a nie w prawie karnym.

14. Uznanie, że wszystkie przesłanki z art. 4a ust. 1, pozwalające na dokonanie przerwania ciąży, mają charakter obiektywny prowadzi do następnego pytania, a mianowicie, kto i w jakiej procedurze ma stwierdzać, że spełnione zostały te przesłanki, a więc że dokonanie przerwania ciąży nie stanie się przestępstwem.

Stosowna procedura została przewidziana w art. 4a ust. 5, gdy chodzi o sytuacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3. Nie wprowadzono tu zasadniczych zmian w poprzednim stanie prawnym, ale w każdej z tych sytuacji, dopuszczalność przerwania ciąży zależy od uprzedniego – w zasadzie – stwierdzenia, że taka sytuacja zaistniała, dokonanego przez lekarza lub przez prokuratora. Przepisy te nie są zresztą przedmiotem zaskarżenia.

Inaczej rozwiązano procedurę odnoszącą się do sytuacji z pkt. 4. W art. 4a ust. 6 i 7 stworzono wprawdzie obowiązek uczynienia zadość określonym wymaganiom formalnym (pisemne oświadczenie kobiety, odbycie konsultacji i odczekanie okresu 3 dni po jej odbyciu), ale na żadnym z tych etapów nie powierzono jakiemuś podmiotowi zewnętrznemu wypowiedzenia się, czy rzeczywiście zachodzą przesłanki z ust. 1 pkt 4. Ze sformułowania ust. 6 wynika tylko obowiązek kobiety do złożenia oświadczenia (co należy rozumieć jako obowiązek wskazania w oświadczeniu przesłanki ustawowej uzasadniającej przerwanie ciąży), ale nie mówi się tam wyraźnie o obowiązku uzasadnienia tego oświadczenia przez wskazanie odpowiednich faktów czy argumentów. Podobnie ma się rzecz z obowiązkiem konsultacji. Przedmiotem rozmowy konsultacyjnej musi być wprawdzie m.in. „ustalenie sytuacji życiowej” kobiety (ust. 7), ale jej finałem nie musi być wskazanie, czy konsultant akceptuje ocenę warunków życiowych czy sytuacji osobistej kobiety, którą ta kobieta sobie postawiła. Można więc łatwo wyobrazić sobie sytuację, gdy diagnoza własna kobiety pozostanie tak daleko od obiektywnej treści pojęć użytych w pkt. 4, iż przerwanie ciąży zostanie dokonane bez należytego oparcia w przesłankach wymienionych w tym przepisie.

Nie może to jednak – z powodów podanych wcześniej – uzasadnić twierdzenia, że przesłanki z art. 4a ust. 1 pkt 4 mają charakter czysto subiektywny. Należy natomiast powiedzieć, że choć przesłanki z art.4a ust. 1 pkt 4 mają charakter obiektywny, to w dalszych postanowieniach nowego art. 4a zabrakło procedur gwarantujących możliwość weryfikacji, czy przesłanki te zostały w danym wypadku spełnione. Może to nasuwać wątpliwości konstytucyjne. Wątpliwości te dotyczyć będą jednak bezpośrednio tylko art. 4a ust. 6 i 7, a nie będą rzutowały na ogólne uznanie możliwości wprowadzenia przez ustawodawcę dodatkowych przesłanek przerywania ciąży, tak jak to uczyniono w art. 4a ust. 1 pkt 4.

Ponieważ nie doszło do zaskarżenia postanowień zawartych w art. 4a ust. 6 i 7, nie ma też podstaw do szerszego wypowiadania się o ich konstytucyjności. Kto wie, czy taki „proceduralny” kierunek zaskarżenia i rozstrzygnięcia nie usunąłby wielu rozbieżności, których na tle wydanego dzisiaj orzeczenia nie udało się uniknąć. Skoro jednak Trybunał skoncentrował się na materialnoprawnych aspektach badanej regulacji, to z całą ostrością wyłonić się musiał problem nie tylko ochrony życia, ale i ochrony godności kobiety. Niedostateczne – w moim przekonaniu – uwzględnienie drugiej z tych wartości może stworzyć wrażenie przedmiotowego potraktowania kobiety, a zapoznania jej praw podmiotowych. Z tego względu rozstrzygnięcie Trybunału wymaga podjęcia polemiki w zdaniu odrębnym.

Print Friendly, PDF & Email

How useful was this post?

Click on a star to rate it!

Average rating 5 / 5. Vote count: 1

No votes so far! Be the first to rate this post.

5 1 vote
Article Rating
Subscribe
Powiadom o
guest

Witryna wykorzystuje Akismet, aby ograniczyć spam. Dowiedz się więcej jak przetwarzane są dane komentarzy.

0 komentarzy
Inline Feedbacks
View all comments