Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku z 27 października 2010 r., sygn. K 10/08.

1. Uważam, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia. Wobec tego, Trybunał powinien był wydać postanowienie o umorzeniu postępowania na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

Trybunał orzekł o niezgodności z art. 2 Konstytucji art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070, ze zm., dalej: p.u.s.p.), który to przepis jest „rozumiany w ten sposób, że «oczywista bezzasadność wniosku o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej» obejmuje zagadnienie wymagające zasadniczej wykładni ustawy”.

Wyrok został skonstruowany jako tzw. wyrok interpretacyjny, w którym orzeka się o niezgodności art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. rozumianego w określony sposób. Uważam wyroki interpretacyjne Trybunału za dopuszczalne i pożyteczne, jednakże nie w tym przypadku.

2. Sentencja wyroku Trybunału została sformułowana w abstrakcyjny sposób i czytelnik może mieć trudności ze zrozumieniem jej treści i prawnego znaczenia. Niewątpliwie „zagadnienie wymagające zasadniczej wykładni ustawy” wyklucza „oczywistą bezzasadność”. Ponadto, Trybunał orzekł o niezgodności zaskarżonego przepisu tylko z jednym spośród kilku wzorców konstytucyjnych i z Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a mianowicie z art. 2 Konstytucji z powodu naruszenia wymagania określoności przepisów prawnych. W uzasadnieniu Trybunał podkreślił przy tym, że zwrot „oczywista bezzasadność” jest zwrotem niedookreślonym, a dopuszczalność posługiwania się takimi zwrotami nie jest przez Trybunał kwestionowana. W takim stanie rzeczy zarzucanie braku określoności klauzuli generalnej czy ustawowemu zwrotowi niedookreślonemu nie jest zrozumiałe. W istocie, Trybunał zarzuca nadanie zaskarżonemu przepisowi nadmiernej określoności.

3. Należy odnotować kontrast między abstrakcyjnie sformułowaną sentencją wyroku a szczegółowym uzasadnieniem, odnoszącym się ściśle do okoliczności sprawy, która legła u podstaw wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich (RPO) do Trybunału Konstytucyjnego. Formalnie przedmiotem zaskarżenia we wniosku RPO był art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. W rzeczywistości jednak wniosek był skierowany przeciwko uchwale składu 7 sędziów SN z 20 grudnia 2007 r. (sygn. akt I KZP 37/07, OSNKW nr 12/2007 r., poz. 86), dalej także: uchwała 7 sędziów SN. Głównym wątkiem uzasadnieniu niniejszego wyroku Trybunału jest wykazywanie tezy, że „przepis art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. w zakwestionowanym we wniosku zakresie, odnoszącym się do pojęcia «oczywistej bezzasadności», nabrał nowych treści normatywnych na skutek podjęcia przez Sąd Najwyższy uchwały z 20 grudnia 2007 r.”.

Takie stanowisko i rezultaty analizy Trybunału uważam za nietrafne. Jak wynika z wyjaśnień przedstawiciela RPO na pierwszej rozprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym, wystąpienie z wnioskiem do Trybunału było spowodowane tym, że Rzecznik nie zgadzał się z treścią uchwały 7 sędziów SN. Zakwestionowanie tej uchwały przed samym Sądem Najwyższym w trybie art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz. U. z 2001 r. Nr 14, poz. 147, dalej: ustawa o RPO) okazało się natomiast niemożliwe. W tym trybie Rzecznik może bowiem zwrócić się z wnioskiem do Sądu Najwyższego o „wyjaśnienie przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce lub których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie”. Zdaniem Rzecznika, wątpliwości w praktyce lub rozbieżności w orzecznictwie mogłyby uzasadniać wniosek do SN wówczas, gdyby wystąpiły już po podjęciu wspomnianej uchwały 7 sędziów SN.

Tymczasem, po wydaniu omawianej uchwały 7 sędziów SN, prokuratorzy Instytutu Pamięci Narodowej zaprzestali kierowania nowych wniosków do sądów powszechnych i do SN o zezwolenie na pociągniecie sędziów do odpowiedzialności karnej, jak również zaskarżania zarządzeń prezesów sądów czy postanowień sądów dyscyplinarnych. Wynika to z przytoczonego w uzasadnieniu wyroku pisma Dyrektora Głównej Komisji Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu – Zastępcy Prokuratora Generalnego do Trybunału Konstytucyjnego, sygn. akt Ko 73/09 z 21 lipca 2010 r. Uważam, że praktyka taka opierała się na nieprawidłowej interpretacji skutków uchwały 7 sędziów SN, o czym piszę niżej. Brak nowych wniosków składanych do sądów oraz zaskarżania postanowień sądów dyscyplinarnych czy zarządzeń prezesów sądów uniemożliwił ustalenie, jak by się przedstawiała późniejsza praktyka i orzecznictwo sądowe.

W takim stanie rzeczy mogą budzić wątpliwości stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu wyroku, mające uzasadnić tezę o nadaniu nowej „treści normatywnej” zaskarżonemu przepisowi, a tym samym kognicji Trybunału do rozpoznania sprawy. Stwierdzenia są zresztą różne i się nie pokrywają. Najpierw przytacza Trybunał znany z wcześniejszej judykatury pogląd, że „jeżeli określony sposób rozumienia przepisu ustawy utrwalił się już w sposób oczywisty, a zwłaszcza jeśli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że przepis ten – w praktyce swego stosowania – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe naszego kraju”. Następnie stwierdza, że: „równoznaczne z utrwaloną w sposób oczywisty praktyką stosowania przepisu jest dokonanie jego interpretacji przez „najwyższe instancje sądowe naszego kraju.” Jeszcze dalej znajduje się konstatacja, że „kwestionując utrwalone w praktyce stosowania prawa rozumienie przepisu, nie jest konieczne wykazanie jednolitości jego stosowania. Zgodnie z linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego wystarczy wykazanie, że określone rozumienie utrwaliło się przez to, że znalazło jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego”.

W sumie, owe różnie ujmowane w uzasadnieniu wyroku warunki stwierdzenia, że orzecznictwo sądowe zmieniło „treść normatywną” danego przepisu prawa, doprowadziły Trybunał do konkluzji, iż taki właśnie skutek wywołała omawiana uchwała 7 sędziów SN, potraktowana jako „jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego”, który się „utrwalił”, mimo że po podjęciu omawianej uchwały nie było dalszej praktyki stosowania art. 80 § 2b p.u.s.p. w sądownictwie powszechnym ani w Sądzie Najwyższym.

Niejednolicie ujmuje ponadto Trybunał potencjalne skutki uchwały 7 sędziów SN dla ewentualnego późniejszego orzecznictwa. Najpierw stwierdza: „Trudno (…) zakładać, że sędziowie sądów niższych instancji – w tym wypadku sądów apelacyjnych, orzekając w analogicznej sprawie, podejmą rozstrzygnięcie odmienne od przyjętego przez Sąd Najwyższy, nie licząc się ze zdaniem najwyższej instancji odwoławczej”. Później pogląd jest sformułowany bardziej kategorycznie: „Nie ulega zatem wątpliwości, że uchwała SN z 20 grudnia 2007 r., wpisana do księgi zasad prawnych w praktyce «związała» nie tylko sądy niższej instancji (w tym wypadku sądy apelacyjne) ale również inne organy państwowe. Co więcej, owo związanie mogło przejawiać się w postaci tzw. efektu mrożącego”. I wreszcie, w innym miejscu: „Interpretacja art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. dokonana przez Sąd Najwyższy została wpisana do księgi zasad prawnych co oznacza, że jest wykładnią operacyjnie powszechną, przyjmowaną przez pozostałe składy Sądu Najwyższego, a pośrednio również przez inne sądy w sprawach tożsamych rodzajowo”.

Wskazane wyżej tezy Trybunału uważam za niemające podstaw prawnych, a ponadto niemożliwe do udowodnienia. Nie da się przewidzieć, jakie byłyby skutki uchwały 7 sędziów SN i jak dalece wyznaczyłaby ona jednolitą praktykę. Po podjęciu omawianej uchwały SN takiej praktyki bowiem niemal w ogóle nie było.

Nie ma zatem wystarczających przesłanek dla przypuszczenia, że nie tylko poszczególne składy Sądu Najwyższego, lecz także sądy powszechne działające jako sądy dyscyplinarne podejmowałyby jednolite rozstrzygnięcia zgodnie z omawianą uchwałą 7 sędziów SN. Zapewne w większości przypadków tak by było, jednakże nie ma podstaw do twierdzenia, że we wszystkich. Nie byłoby zatem wykluczone wystąpienie wątpliwości w praktyce lub rozbieżności w orzecznictwie, co umożliwiłoby Rzecznikowi wystąpienie z wnioskiem na podstawie wspomnianego już art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o RPO albo składowi Sądu Najwyższego przedstawienie zagadnienia prawnego na podstawie art. 62 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052). Jeśli natomiast późniejsze orzecznictwo rzeczywiście byłoby jednolite i zgodne z uchwałą 7 sędziów SN, wtedy Trybunał miałby podstawy do uznania, że normie prawnej zostało nadane określone znaczenie w wyniku utrwalonego orzecznictwa sądowego.

Należy jeszcze dodać, że uchwała 7 sędziów SN nie była w stanie oddziaływać na orzecznictwo sądów administracyjnych jako sądów dyscyplinarnych. I rzeczywiście, jak wynika z powołanego wyżej pisma Dyrektora Głównej Komisji Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu, już po wydaniu omawianej uchwały SN został skierowany wniosek o uchylenie immunitetu sędziowskiego do Naczelnego Sądu Administracyjnego – Sądu Dyscyplinarnego, który został rozpoznany przez ten sąd.

Uważam zatem, że uchwała 7 sędziów SN była aktem stosowania prawa i nie ma jak dotąd wystarczających dowodów na poparcie tezy, że ukształtowała w nowy sposób treść art. 80 § 2b. zdanie pierwsze p.u.s.p., co uzasadniałoby dopuszczalność kontroli Trybunału Konstytucyjnego.

4. Wyrażam ponadto wątpliwości do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego dotyczącego związku, jaki zachodzi między uchwałą 7 sędziów SN a treścią art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. Trybunał podkreśla w uzasadnieniu wyroku istnienie tego związku, wskazując, że omawiana uchwała SN została wydana w stadium postępowania, w którym decyduje się o przyjęciu wniosku o zezwolenie na pociągniecie sędziego do odpowiedzialności karnej; Trybunał używa tu pojęcia „przedsądu”.

Mam w tej sprawie inne zdanie. Treść uchwały 7 sędziów SN wskazuje, że zawiera ona wykładnię przepisów określających konsekwencje retroaktywnego działania dekretu o stanie wojennym z 1981 r. Wynika to z sentencji tej uchwały, w której nie ma odwołania do art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. ani do przesłanki „oczywistej bezzasadności”. Dodatkowo, w uzasadnieniu uchwały stwierdza się: „Pojęcie «oczywistej bezzasadności» jest adekwatne w ramach podejmowania decyzji w konkretnej sprawie, natomiast pytanie o «oczywistość» istnienia lub nieistnienia obowiązku po stronie sądu orzekającego w sprawach karnych z dekretu o stanie wojennym jest pewnym superfluum, ponieważ istotą sprawy jest to, jaki był ówczesny stan prawny, niezależnie od tego, czy interpretujący ówczesne przepisy rangi ustawowej i konstytucyjnej uważa konkluzję w tej kwestii za oczywistą, czy też dochodzi do niej w drodze złożonej analizy tekstu prawnego”.

Związek treści uchwały 7 sędziów SN z zaskarżonym przepisem p.u.s.p. ma zatem charakter sytuacyjny, wynikający stąd, że pytanie prawne sądu dyscyplinarnego do składu 7 sędziów SN zostało skierowane w związku z rozpoznawaniem zażalenia na zarządzenie prezesa sądu dyscyplinarnego na podstawie art. 80 § 2b zdanie drugie p.u.s.p. Równie dobrze mogło się (hipotetycznie) zdarzyć, że pytanie prawne takiej samej treści, jak to, które doprowadziło do wydania uchwały 7 sędziów SN, zostało skierowane przez sąd dyscyplinarny rozpatrujący już merytorycznie sprawę o pozbawienie sędziego immunitetu albo sąd w procesie karnym, po wyrażeniu zgody na pociągniecie sędziego do odpowiedzialności karnej. Wówczas uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego, na analogicznej zasadzie, mogłaby zostać potraktowana jako wykładnia odpowiednio: art. 80 § 2c p.u.s.p. albo art. 231 § 1 i art. 189 § 2 k.k.

Zatem, jeśli chodzi o skutki procesowe omawianej uchwały SN, uważam, że nie mogła ona już wcześniej oraz nie może obecnie powodować skutków polegających na uznaniu wniosku o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej za oczywiście bezzasadny.

5. W niniejszej sprawie za najważniejszy uważam jej aspekt ogólny. Uważam, że wyrok Trybunału, do którego składam zdanie odrębne, oznacza zwrot w dotychczasowym orzecznictwie w niekorzystnym kierunku. Stanowisko Trybunału otwiera bowiem drogę do pośredniego zaskarżania do niego wszystkich uchwał Sądu Najwyższego wydanych w powiększonych składach, a zwłaszcza uchwał wpisanych do księgi zasad prawnych, jak również uchwał powiększonych składów Naczelnego Sądu Administracyjnego, niemal bezpośrednio po ich podjęciu. Gdyby tak się stało, oznaczałoby to niedopuszczalne w świetle Konstytucji, ustawy o Trybunale Konstytucyjnym i dotychczasowego orzecznictwa Trybunału rozszerzenie jego kompetencji i zatarcia granic między kontrolą stanowienia i stosowania prawa. Byłoby to równie niepożądane jak pozbawianie lub ograniczanie skuteczności orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego przez Sąd Najwyższy.

6. I wreszcie ostatnia kwestia. Uzasadnienie wyroku Trybunału zawiera krytykę roli, jaką odegrała uchwała SN z 20 grudnia 2007 r. w procedurze uchylania immunitetu sędziowskiego, nie zaś treści samej uchwały. Jest to zrozumiałe ze względu na przyjętą argumentację Trybunału.

Jako autor zdania odrębnego korzystam z nieco większej swobody i uważam za możliwe wyrażenie stanowiska co do samej treści uchwały 7 sędziów SN. Uważam tę uchwałę za nieprawidłową. Nie podzielam poglądu Sądu Najwyższego, że w dniu wydania dekretu o stanie wojennym nie obowiązywała w ówczesnym porządku prawnym zasada lex retro non agit. Pomijając nawet kontrowersje co do wykładni obowiązujących wówczas przepisów Konstytucji PRL z 1952 r. oraz kodeksu karnego, należy uwzględniać okoliczność, że Polska była wówczas związana Paktem Praw Obywatelskim i Politycznych, ratyfikowanym w 1977 r. Zasadę zakazu działania prawa wstecz wprowadzał art. 15 Paktu. Sędziowie nie byli zatem zwolnieni z obowiązku przestrzegania tej zasady. Innym zagadnieniem jest, czy naruszenie zakazu retroakcji ma powodować pozbawianie sędziów immunitetu i ich odpowiedzialność karną. Kwestie te powinny być rozstrzygane indywidualnie w poszczególnych postępowaniach dyscyplinarnych i karnych, z uwzględnieniem przesłanek odpowiedzialności karnej i oceny stanów faktycznych.

Uważam za stosowne przedstawienie mojej oceny uchwały 7 sędziów SN, ponieważ nie chciałbym, aby niniejsze zdanie odrębne mogło zostać odczytane jako argument przeciwko odstąpieniu od zawartego w niej poglądu prawnego albo przeciwko wszczynaniu postępowań dyscyplinarnych.

Z powyższych względów składam niniejsze zdanie odrębne.

1. Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do całego wyroku. Nie podzielam stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zarówno co do sentencji wyroku, jak i jego uzasadnienia. Uważam, że postępowanie w sprawie przywołanej wyżej winno być umorzone. Przedmiotem wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, inicjującego postępowanie w tej sprawie nie jest bowiem, wbrew formalnemu brzmieniu petitum tego wniosku, art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070, ze zm.; dalej: ustawa), lecz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2007 r. (sygn. akt I KZP 37/07; dalej: uchwała).

Trybunał Konstytucyjny nie ma kompetencji do badania zgodności z Konstytucją Uchwał Sądu Najwyższego; nie podlegają one kognicji Trybunału.

2. Tego, że przedmiotem zaskarżenia we wniosku Rzecznika jest uchwała SN, a nie przepis art. 80 § 2b ustawy, dowodzą, w myśl zasady falsa demonstratio non nocet, argumenty zaskarżenia wniosku odnoszące się do uchwały. Rzecznik kwestionuje przyjętą w uchwale wykładnię przepisów, odnoszącą się do orzekania przez sądy karne w sprawach o przestępstwa z dekretu Rady Państwa z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym, wskazując, że konsekwencje tej uchwały prowadzą do uniewinnienia sędziów oskarżonych o skazywanie oskarżonych o przestępstwa ze wspomnianego dekretu, z naruszeniem zasady lex retro non agit. Rzecznik stwierdza np.: „rozumienie przepisów przyjęte przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.12.2007 r. pozostaje nie tylko w kolizji z przedstawioną linią orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, a także z prezentowanymi poglądami doktryny, ale również z linią orzecznictwa zaprezentowaną przez Sąd Najwyższy w latach 90-tych, określaną mianem «orzecznictwa rehabilitacyjnego SN». Sąd Najwyższy w wyrokach wydawanych w latach 90-tych zmieniał uprzednio wydane na podstawie dekretu o stanie wojennym wyroki skazujące za czyny popełnione w dniu 13.12.1981 r. i uniewinniał oskarżonych”.

Sentencja wyroku Trybunału przejmuje rozumowanie Rzecznika, który krytykując przyjętą w uchwale interpretację problemu związanego z orzekaniem na podstawie dekretu o stanie wojennym, uważa, że rzutuje to na konsekwencje rozumienia art. 80 § 2b ustawy, ponieważ formalne zaskarżenie uchwały byłoby w sposób oczywisty bezskuteczne.

Sąd Najwyższy w składzie powiększonym, w omawianej uchwale, rozstrzygnął zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy, które brzmi następująco: „Czy oczywiste jest, że na gruncie postanowień Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (Dz. U. z 1976 r. Nr 7, poz. 36 ze zm.), zawartych w szczególności w art. 8 ust. 2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt 3 i 8 oraz art. 62, przy jednoczesnym braku regulacji niektórych podstawowych zasad prawnych, sąd rozpoznający sprawę o przestępstwo określone w dekrecie z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym (Dz. U. Nr 29, poz. 154 ze zm.) był zwolniony z obowiązku respektowania,

1) daty wskazanej w organie promulgacyjnym (14 grudnia 1981 r.) jako dnia «prawnego ogłoszenia» tego dekretu w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 30 grudnia 1950 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dziennika Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej «Monitor Polski» (Dz.U. Nr 58, poz. 524 ze zm.),

2) normy art. 61 wymienionego dekretu w części nadającej mu moc wsteczną «od dnia uchwalenia»,

a jeżeli tak, to na jakiej podstawie prawnej i w jakich okolicznościach?”.

Wobec tak postawionego zagadnienia SN podjął następującą uchwałę, wpisaną do księgi zasad prawnych: „Ze względu na niezamieszczenie w Konstytucji PRL z 1952 r. zakazu tworzenia przepisów karnych z mocą wsteczną (zasady lex retro non agit) oraz brak mechanizmu prawnego umożliwiającego uruchamianie kontroli zgodności przepisów rangi ustawowej z Konstytucją lub z prawem międzynarodowym, a także ze względu na brak regulacji określającej miejsce umów międzynarodowych w krajowym porządku prawnym, sądy orzekające w sprawach karnych o przestępstwa z dekretu Rady Państwa z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym (Dz. U. Nr 29, poz. 154) nie były zwolnione z obowiązku stosowania retroaktywnych przepisów karnych rangi ustawowej”.

Trybunał w swoim wyroku nie wziął pod uwagę, że omawiana uchwała z 20 grudnia 2007 r., podjęta w wyniku pytania, jakie skierował Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w trybie art. 441 kodeksu postępowania karnego, była odpowiedzią na wątpliwości związane z wykładnią stosownych przepisów Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (Dz. U. z 1976 r. Nr 7, poz. 36, ze zm.), dekretu z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym (Dz. U. Nr 29, poz. 154, ze zm.) oraz ustawy z dnia 30 grudnia 1950 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dziennika Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” (Dz. U. Nr 58, poz. 524, ze zm.).

Wynika to z samej uchwały, a także z pisma Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2010 r., w którym wyjaśnia on: „tak zakreślony normatywnie przedmiot pytania prawnego, jak również sama jego redakcja nie dają podstaw do przyjęcia, że intencją sądu pytającego, a tym samym sądu udzielającego odpowiedzi było dokonanie wykładni pojęcia «oczywista bezzasadność wniosku» w rozumieniu art. 80 § 2b u.s.p. Podkreślił to zresztą Sąd Najwyższy udzielający odpowiedzi, w ocenie którego «pojęcie oczywistej bezzasadności jest adekwatne w ramach podejmowania decyzji w konkretnej sprawie», natomiast pytanie o «oczywistość» istnienia lub nieistnienia obowiązku po stronie sądu orzekającego w sprawach karnych z dekretu o stanie wojennym jest pewnym superfluum, ponieważ istotą sprawy jest to, jaki był ówczesny stan prawny, niezależnie od tego, czy interpretujący ówczesne przepisy rangi ustawowej i konstytucyjnej uważa konkluzję w tej kwestii za oczywistą, czy też dochodzi do niej w drodze złożonej analizy tekstu prawnego”.

3. Podążając tropem uzasadnienia Rzecznika, Trybunał opiera swoją argumentację na twierdzeniu, że uchwała SN z 20 grudnia 2007 r. „nadała nową treść normatywną” art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy, „definiując w zakwestionowanym zakresie oczywistą bezzasadność każdego potencjalnego wniosku o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej – uchylenia immunitetu”. Tak argumentując, Trybunał konkluduje: „nie ulega wątpliwości, że zakwestionowany zakres normatywny art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. podlega ocenie z perspektywy dochowania standardów dotyczących stosowania klauzul generalnych i zwrotów niedookreślonych – zasady określoności przepisów prawa (art. 2 Konstytucji)”.

Uważam, że twierdzenie Trybunału o nadaniu nowej treści normatywnej art. 80 § 2b zdanie pierwsze przez uchwałę jest pozbawione podstaw. Z uzasadnienia wyroku Trybunału (pkt 5) wynikałoby również, że Trybunał podważa uchwałę SN, podkreślając, że prowadzi ona do „ukonkretnienia” klauzuli generalnej „oczywistej bezzasadności” zawartej w zaskarżonym przepisie ustawy, gdy tymczasem „konkretyzacja” pojęcia „oczywista bezzasadność” powinna nastąpić każdorazowo „indywidualnie w procesie stosowania prawa”. Stwierdzając tak, Trybunał podważa w gruncie rzeczy istotę uchwał SN, które z natury rzeczy muszą, poprzez swoją wykładnię „przybliżać” rozumienie klauzul generalnych. Nie zastępują jednak ich stosowania w poszczególnych przypadkach. Nie oznacza to również uzupełniania treści normatywnych przepisów, w tym przypadku zaskarżonego przepisu art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy, chociaż charakter wykładni SN w takim przypadku wykracza, co jest oczywiste, poza wykładnię w konkretnej sprawie. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że jest to wykładnia „paranormotwórcza” nie można mówić o uzupełnianiu treści normatywnych zaskarżonego przepisu, a na takiej argumentacji opiera się w konsekwencji sentencja wyroku, mająca zresztą charakter wyroku interpretacyjnego, co jest, moim zdaniem, niedopuszczalne.

Wyrok, w swojej sentencji i uzasadnieniu wskazuje, moim zdaniem, że Trybunał, będąc sądem prawa, wkracza w kompetencje Sądu Najwyższego i wymiaru sprawiedliwości.

4. Wyrok Trybunału w swoich skutkach potwierdza powyższe uwagi. W sentencji swojej Trybunał proponuje własną interpretację art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy, twierdząc, że w wyniku uchwały SN zaskarżony przepis nabrał nowych treści normatywnych. Jednak nawet gdyby tak było w konsekwencji uchwały SN, widać wyraźnie, że sentencja wyroku nie zmienia niczego w zaskarżonym przepisie, lecz jest skierowana przeciwko uchwale SN, której Trybunał z oczywistych względów uchylić nie może.

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku z 27 października 2010 r. w sprawie o sygn. K 10/08.

Uważam, że:

1. Art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070, ze zm.) jest zgodny z art. 2, art. 7, art. 10 i art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 7 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284) i z art. 15 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167).

2. Postępowanie w sprawie kontroli konstytucyjności art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. powinno być umorzone z uwagi na niedopuszczalność orzekania.

1. Zaskarżony art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. przewiduje, że jeżeli wniosek o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej nie odpowiada warunkom formalnym pisma procesowego określonym w kodeksie postępowania karnego lub jest oczywiście bezzasadny, wówczas prezes sądu dyscyplinarnego odmawia jego przyjęcia. Wyrok, do którego składam zdanie odrębne, stwierdza niekonstytucyjność zaskarżonego przepisu z art. 2 Konstytucji, gdy jest on „rozumiany w taki sposób, że «oczywista bezzasadność wniosku o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej» obejmuje kwestie wymagające zasadniczej wykładni ustawy” (użyto tu formuły wyroku interpretacyjnego).

2. Zaskarżony przepis zawiera w sobie normę kompetencyjną: jest adresowany do prezesa sądu dyscyplinarnego, dając mu uprawnienie do odmowy przyjęcia wniosku o uchylenie immunitetu, jeżeli wniosek nie odpowiada wymogom formalnym oraz (co istotne dla niniejszej sytuacji) jeżeli wniosek jest oczywiście bezzasadny. Przepis ten zarazem do decyzji prezesa sądu dyscyplinarnego pozostawia ocenę (subsumpcja in concreto) kwestii bezzasadności.

3. Zarówno wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich, jak i wyrok TK mają u swej genezy to, że w jednej, głośnej, krytycznie w piśmiennictwie ocenianej sprawie, doszło do odmowy przyjęcia – jako oczywiście bezzasadnego – wniosku o uchylenie immunitetu dla sędziego orzekającego w sprawach karnych, na podstawie retroaktywnego dekretu o stanie wojennym. Że tak było, świadczą o tym pierwotne i zmodyfikowane ujęcie wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich oraz uzasadnienie, jakie tam podano, a także rozumowanie przyjęte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku, do którego zgłaszam niniejsze zdanie odrębne. Wszędzie bowiem (pierwotny i zmodyfikowany wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich, uzasadnienie wyroku TK) osią rozważań jest kwestia treści i znaczenia uchwały SN z 20 grudnia 2007 r. o sygn. akt I KZP 37/07 (por. zwłaszcza rozważania TK na temat przedmiotu kontroli i tytulatura uzasadnienia). Do wydania uchwały doszło, gdy sąd dyscyplinarny (sąd immunitetowy) działający w trybie zażalenia prokuratora na odmowę przyjęcia wniosku, wydaną przez I Prezesa SN na podstawie art. 80 § 2b zdanie 1 p.u.s.p. (zaskarżony w niniejszej sprawie), zwrócił się do składu powiększonego SN, mając wątpliwość, czy pojęcie „oczywistej bezzasadności” wskazane w art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. mieści w sobie wnioski o uchylenie immunitetu sędziemu orzekającemu w stanie wojennym na podstawie dekretu o stanie wojennym, wydanego z naruszeniem zasady nieretroaktywności. SN uchwałą z 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I KZP 37/07 (wpisana do księgi zasad prawnych), uznał, że taka sytuacja mieści się w pojęciu oczywistej bezzasadności. To stanowisko przyjął też sąd dyscyplinarny, oddalając zażalenie, co zamknęło postępowanie w konkretnej sprawie immunitetowej. Odpowiedź na pytanie, podniesiona do rangi wpisanej zasady, pozostała w obrocie prawnym.

4. Trybunał uznaje niekonstytucyjność (art. 2 Konstytucji, niedookreśloność przepisu) zgłaszania wątpliwości wymagających zasadniczej wykładni prawa na tle art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p., jako że przepis ten dotyczy wniosków „oczywiście bezzasadnych”. Jednocześnie uzasadnienie wyroku podejmuje wysiłek zbudowania związku między zakwestionowanym przepisem a treścią uchwały SN o sygn. akt I KZP 37/07.

5. Z rozumowaniem Trybunału się nie zgadzam. Adresatem zaskarżonego przepisu jest prezes sądu przyjmującego wniosek immunitetowy, i to on ma zakwalifikować wniosek jako „oczywiście bezzasadny”, oceniając konkretną, przedstawioną we wniosku sytuację. To właśnie I Prezes SN uczynił, uznając konkretny wniosek za oczywiście bezzasadny. Jego decyzję (i ocenę) za trafną uznał sąd rozpatrujący zażalenie. Oba akty są aktami stosowania prawa. Rozpatrzeniu zażalenia towarzyszyło – jako swoista kwestia wpadkowa – zadanie pytania składowi powiększonemu co do kwestii, czy okoliczności wskazane we wniosku rzeczywiście uzasadniają kwalifikację „oczywistej bezzasadności”. Na to pytanie (zadane na innej prawnej podstawie niż zaskarżony w niniejszej sprawie przepis) skład powiększony, wykonując funkcje nadzoru judykacyjnego, odpowiedział twierdząco, uogólniając zarazem odpowiedź przez uczynienie jej wiążącą dla wszystkich składów SN (wpis do księgi zasad prawnych). Na tle uchwały SN, sygn. akt I KZP 37/07, za „oczywiście bezzasadne” uznano en bloc wnioski IPN o pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sędziego stosującego (przy orzekaniu w sprawach karnych) retroaktywny dekret o stanie wojennym. Nie chodzi tu jednak o wykładnię zaskarżonego przepisu, ale o rozstrzygnięcie kwalifikacji konkretnej grupy sytuacji poprzez subsumpcję stanu faktycznego jako sytuacji odpowiadających „oczywistej bezzasadności”. Moim zdaniem, ujawnianym zresztą i wcześniej w innych orzeczeniach (por. postanowienie pełnego składu TK z 7 maja 2008 r., sygn. SK 14/06, OTK ZU nr 4/A/2008, poz. 66), wypadki subsumpcji, jako związane z konkretnym stosowaniem prawa, w ogóle nie podlegają kognicji kontrolnej Trybunału Konstytucyjnego.

6. Subsumpcja należy do sfery stosowania prawa (ukonkretnianie znaczenia przepisu poprzez uwzględnianie stanu faktycznego, któremu nadaje się prawną relewancję), nie zaś odczytywania znaczenia jego tekstu in abstracto. Uchwały SN ujednolicające praktykę mogą dotyczyć zarówno interpretacji prawa, jak i przesądzać (w celu ujednolicenia praktyki stosowania prawa) o subsumpcji na przyszłość jakichś sytuacji. Wątpliwe jest jednak, czy „uchwały subsumcyjne”, do których należy uchwała SN o sygn. akt I KZP 37/07, mogą być traktowane jako przedmiot kontroli TK, w oparciu o tezę o dopuszczalności kontroli konstytucyjności przepisu/normy o treści ukształtowanej przez powszechną interpretację.

7. Zgadzam się z wyrokiem TK w tym znaczeniu, że jeśli ktoś ma decydować o tym, „co” jest oczywiście bezzasadne, nie może mieć w tej samej kwestii „zasadniczych wątpliwości” (inna sprawa, czy ten brak konsekwencji sam w sobie jest niekonstytucyjny). Tyle że w niniejszej sprawie decydował w sprawie kto inny (prezes sądu dyscyplinarnego), a wątpliwości miał kto inny (sprawdzający jego decyzję sąd dyscyplinarny). Innym zupełnie zagadnieniem jest merytoryczna nietrafność obu decyzji subsumpcyjnych (o czym na końcu mego votum).

8. Wniosek (a za nim wyrok Trybunału) wadliwie wskazuje na związek między przedmiotem kontroli (art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p.) i okolicznościami mającymi przesądzać o zarzutach niekonstytucyjności. Działanie prezesa sądu, podjęte na podstawie zaskarżonego przepisu było (nawet jeśli nietrafne) aktem stosowania prawa, nieobjętym co do zasady kontrolą konstytucyjności przez Trybunał Konstytucyjny. Podobnie ma się sprawa z uchwałą SN podejmowaną jako efekt swoistego wpadkowego postępowania w ramach postępowania immunitetowego.

9. Uzasadnienie wyroku, do którego składam zdanie odrębne, utożsamia nadto ze sobą dwie odrębne sytuacje: skutek stałej, powszechnej, powtarzalnej interpretacji, co – zgodnie z acquis constitutionnel – może prowadzić do nadania tekstowi sensu podlegającego kontroli konstytucyjności oraz subsumpcję, co należałoby starannie rozgraniczać. Trybunał Konstytucyjny w wyroku, do którego składam zadanie odrębne, utożsamia natomiast interpretację i subsumcję. Czyni to zaś w ten sposób, że acquis Trybunału Konstytucyjnego, dotyczące interpretacji (w kwestii, w jakiej dopuszcza ono kontrolę konstytucyjności przepisu w brzmieniu ustalonym przez stałą, powszechną, powtarzalną interpretację) odnosi do wypadków subsumpcji po to, aby jednak dokonać kontroli konstytucyjności tam, gdzie treść wniosku wskazuje na brak ku temu przesłanek.

10. W ogólności zresztą w sytuacjach, gdy ustawodawca powierza organom stosującym prawo orzekanie przy wykorzystaniu zwrotu niedookreślonego (tak jak to ma miejsce w sytuacji „oczywistej bezzasadności” na tle zaskarżonego przepisu p.u.s.p.), sąd dokonuje nie interpretacji, lecz subsumpcji. Sąd nie ma bowiem potrzeby abstrakcyjnej interpretacji przepisu (tekstu), lecz dokonuje od razu oceny (podciągnięcia) konkretnej sytuacji, kwalifikując ją jako wypełnienie znamion zwrotu niedookreślonego. Jest to celowy zabieg ustawodawczy, ponieważ chodzi o umożliwienie organowi stosującemu prawo sytuacyjnego zorientowania oceny. Można oczywiście kwestionować po pierwsze to, czy ustawodawca trafnie wybrał sytuacje dla tego rodzaju komptetencji; po drugie zaś, czy powinien tę kompetencję dać akurat takiemu, a nie innemu organowi. Na przykład unika się dawania podobnej kompetencji organom administracji i za trafniejsze uważa się tu kierowanie jej do sądu jako organu dysponującego przymiotem bezstronności i niezawisłości, a także lepszymi gwarancjami proceduralnymi, chroniącymi przed dowolnością. W wypadku przepisu (jak art. 80 § 2b p.u.s.p.) zawierającego zwrot niedookreślony ustawodawca wręcz zakłada, że pewna sfera (objęta zwrotem nieostrym) będzie ukonkretniana ad casum, w wyniku ujawnienia, oceny i wyważenia okoliczności faktycznych przez podmioty stosujące przepis. Dlatego mniej wątpliwości budzi posługiwanie się zwrotami nieostrymi tam, gdzie ukonkretnienia (subsumcja) dokonują sądy (z wszystkimi towarzyszącymi temu procesowi gwarancjami proceduralnymi), a nie organy administracji, tym gwarancjom w swym działaniu niepoddane. Uchwała SN o sygn. akt I KZP 37/07 ograniczyła swobodę subsumpcyjną sądów na przyszłość (w zakresie stosowania art. 80 § 2b p.u.s.p.), co powoduje modyfikację zakresu stosowania tego przepisu przez sądy. Operacja myślowa dokonana przez SN w uchwale z 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I KZP 37/07, nie opisuje desygnatów „oczywistej bezzasadności” na tle art. 80 § 2b p.u.s.p.), lecz ukonkretnia, poprzez subsumcję, określoną grupę sytuacji, podciągając je z góry, na przyszłość, pod pojęcie „oczywistej bezzasadności”, którym ten przepis operuje. Ukonkretniając taki zwrot na skutek subsumcji wskazanych sytuacji (jako wypełniających bądź niewypełniających jego znaczenie), można dokonać w efekcie rozszerzenia bądź (jak to ma miejsce w niniejszej sytuacji – w odniesieniu do art. 80 § 2b p.u.s.p.) zwężenia zakresu stosowania normy. Zabieg dokonany przez SN w uchwale o sygn. akt I KZP 37/07 nie polegał na nadaniu innego znaczenia art. 80 § 2b p.u.s.p., lecz na zwężeniu zakresu jego stosowania, poprzez przesądzenie na przyszłość wykluczenia ze swobody decyzyjnej sądów orzekających w sprawach immunitetowych możliwości dokonywania subsumcji we wskazanym zakresie.

11. Jest zupełnie innym zagadnieniem ocena – co do zasady – prawidłowości ograniczania swobody sądów (nawet gdyby to miały być tylko składy SN związane zasadą wpisaną do księgi) co do sytuacyjnej konkretyzacji zwrotu niedookreślonego poprzez związanie zasadami prawnymi typu subsumpcyjnego. Faktem jest natomiast, że w praktyce uchwałodawczej SN występują zarówno uchwały interpretujące przepisy, jak i subsumpcyjne (wobec zwrotów niedookreślonych). Oba typy uchwał są jednak niewątpliwie aktami nadzoru judykacyjnego, które, jako zasada, nie mogą stanowić przedmiotu kontroli konstytucyjności przez TK. Zresztą Trybunał Konstytucyjny nie zajmował się w niniejszej sprawie z uwagi na treść wniosku oceną zwężania (za pomocą uchwał SN wpisanych do księgi zasad prawnych) swobody subsumpcyjnej sądów na tle wypełniania zwrotów niedookreślonych konkretną treścią.

12. Odwołanie się w wyroku Trybunału, jako do przyczyny dyskwalifikacji (z uwagi na sprzeczność z art. 2 Konstytucji), do pojęcia „konieczności zasadniczej wykładni ustawy” oznacza generalizację przyczyn niekonstytucyjności orzeczonej w wyroku („zagadnienie wymagające zasadniczej wykładni ustawy” – jakie zagadnienie?), idącą za daleko i niemającą jasnych konturów (która wykładnia jest zasadnicza, a która nią nie jest). Nadto wyrok (za wnioskiem) wadliwie wiąże niekonstytucyjność z zaskarżonym przepisem kompetencyjnym, dotyczącym prezesa sądu kontrolującego wstępnie wniosek o uchylenie immunitetu. Na tle wyroku, do którego składam niniejsze zdanie odrębne, skontrolowano konkretne działania sądu w sferze subsumpcji dokonywanej przez prezesa sądu immunitetowego i nadzoru judykacyjnego (uchwała SN), polegające na formułowaniu pytań i dokonywaniu (w subsumpcyjny sposób – negatywny lub pozytywny) wyjaśnienia zwrotów niedookreślonych, adresowanych do sądów stosujących prawo. Przyczyną zaś tego zabiegu był krytycyzm wobec treści zarówno konkretnej decyzji, jak i uchwały subsumpcyjnej.

13. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego w ogólności odbiera sądom:

– po pierwsze, prawo do niezbędnego marginesu ocennego przy korzystaniu z własnej kompetencji (która wszak zawsze może być nadużyta lub błędnie wykorzystana);

– po drugie zaś, odbiera im w ogóle prawo do jakiegokolwiek ryzyka błędu. Jeżeli bowiem jakikolwiek sąd popełni jakiś błąd co do „zasadniczej” wykładni ustawy – spowoduje to nieuchronność konstytucyjnej eliminacji kompetencji sądu (prezesa sądu) w danym zakresie – gdyby kierować się literalnym brzmieniem sentencji.

14. Kontrola konstytucyjności ma służyć oczyszczaniu systemu prawnego z norm (przepisów) niekonstytucyjnych z uwagi na hierarchiczną sprzeczność. Tego celu adresowany do SN wyrok nie spełnia. Wyrok, do którego zgłaszam zdanie odrębne, niczego z obrotu prawnego nie eliminuje. Nie służy dialogowi i współpracy sądów, obejmując pozorem kontroli konstytucyjności norm akt takiej kontroli niepodlegający. Wyrok, do którego składam zdanie odrębne nie może przynieść żadnego praktycznego skutku w sferze norm. Może oczywiście wpłynąć na praktykę. Nie doprowadzi jednak (bo nie ma ku temu ani podstaw, ani możliwości) do „derogacji” uchwały SN o sygn. akt I KZP 37/07. Nie wspominam już o poglądzie SN (uchwała SN z 17 grudnia 2009 r., sygn. akt III PZP 2/09, OSNP nr 9-10/2010, poz. 106) kwestionującym moc wiążącą wyroków interpretacyjnych Trybunału Konstytucyjnego. Nie należy nadaremno używać instrumentów nieskutecznych, ponieważ to zużywa i banalizuje instrumenty skuteczne.

15. Wyrok, do którego zgłaszam niniejsze votum, oznacza także odejście – ze skutkami na przyszłość – od dotychczasowego rozważnego orzecznictwa Trybunału, gdzie przyjmowano, że kontrolą TK nie są objęte zwroty niedookreślone, a akty ich ukonkretniania (nawet nieprawidłowe czy błędne) – pozostają w kompetencji sądów. Obecnie TK będzie musiał zbudować jakieś inne zasady w tej kwestii.

16. Nie chcę, aby moje votum separatum wobec stanowiska TK w tej sprawie uznano za wyraz aprobaty dla uchwały SN z 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I KZP 37/07, z którą nie zgadzam się jako prawnik. Podzielam krytykę (sformułowaną przede wszystkim przez J. Zajadłę w glosie opublikowanej w „Gdańskich Studiach Prawniczych – Przegląd Orzecznictwa” z 2008 r., nr 1, s. 161), dotyczącą argumentu użytego w uchwale co do braku związania zasadą nieretroaktywności, skoro nie była ona wyrażona w Konstytucji z 1952 r. oraz braku sądownictwa konstytucyjnego jako czynnika usprawiedliwiającego brak legalności zachowań stanowiących naruszenia prawa międzynarodowego. Dodam, że uchwała SN o sygn. akt I KZP 37/07 może budzić zastrzeżenia natury proceduralnej, i to rozmaitego rodzaju: co do zasad orzekania SN jako sądu dyscyplinarnego; przekazania w tym charakterze zagadnienia prawnego w celu wywołania uchwały; wpisania do księgi zasad prawnych wyniku subsumpcji (niewiążącej przecież nota bene np. sądów apelacyjnych, też działających jako sądy dyscyplinarne). Jednakże wadliwość (nawet jaskrawa) treści uchwały nie jest usprawiedliwieniem dla „nadrabiania” wadliwości, jakiej dopuścił się SN, wątpliwym kompetencyjnie działaniem Trybunału Konstytucyjnego. Błędu nie należy korygować działaniem, które samo jest błędne.

17. Droga do rozliczeń niechlubnej przeszłości w państwie prawa wiedzie przez skrupulatne przestrzeganie procedur i standardów właściwych dla państwa prawa, stosowanie w prawidłowy, akceptowalny sposób warsztatu prawniczego i rozumowania prawniczego. W pełni podzielam to, co Trybunał Konstytucyjny powiedział w wyroku z 11 maja 2007 r., sygn. K 2/07, OTK ZU nr 5/A/2007, poz. 48: „Likwidując spuściznę po totalitarnych systemach komunistycznych, demokratyczne państwo oparte na rządach prawa musi stosować środki formalnoprawne takiego państwa. Nie może stosować żadnych innych środków, ponieważ wówczas nie byłoby lepsze od totalitarnego reżimu, który ma zostać całkowicie zlikwidowany. Demokratyczne państwo oparte na rządach prawa dysponuje wystarczającymi środkami, aby zagwarantować, że sprawiedliwości stanie się zadość, a winni zostaną ukarani. Nie może ono jednak i nie powinno zaspokajać żądzy zemsty, zamiast służyć sprawiedliwości. Musi natomiast respektować takie prawa człowieka i podstawowe swobody, jak prawo do należytego procesu, prawo do wysłuchania czy prawo do obrony, oraz stosować je także wobec tych osób, które same ich nie stosowały, gdy były u władzy”. Kierując się taką właśnie aksjologią, zajmowałam stanowisko w zdaniach odrębnych w rozstrzyganych przez Trybunał sprawach (zob. wyroki z: 24 lutego 2010 r., sygn. K 6/09, OTK ZU nr 2/A/2010, poz. 15, 14 grudnia 2009 r., sygn. K 55/07, OTK ZU nr 11/A/2009, poz. 167, 2 grudnia 2009 r., sygn. U 10/07, OTK ZU nr 11/A/2009, poz. 163, 11 maja 2007 r., sygn. K 2/07), gdzie kwestionowałam występującą w tych orzeczeniach przewagę pierwiastka aksjologicznego nad prawniczym, właściwym dla dogmatyki prawa konstytucyjnego. Czynię to także w sprawie niniejszej, z tych samych przyczyn. Nie zgadzając się merytorycznie i formalnie z uchwałą Sądu Najwyższego, sygn. akt I KZP 37/07 (którą uważam za przykład nagannego wykorzystania instrumentów dogmatyki i rozumowań prawniczych), nie uważam, aby wady tej uchwały legitymizowały Trybunał Konstytucyjny do popełniania tego samego błędu (niewłaściwe posługiwanie się dogmatyką prawniczą i rozumowaniami prawniczymi rozszerzającymi zakres działania art. 188 Konstytucji) po to, aby w uzasadnieniu wyroku TK wyrazić dezaprobatę dla uchwały SN, sygn. akt I KZP 37/07.

18. Z uwagi na przedmiot niniejszej sprawy i temperaturę ideowych oraz last but not least także politycznych sporów, jakie ją otaczają, czuję się w obowiązku – jakkolwiek nie jest to konieczne dla potrzeb niniejszego votum separatum – zasygnalizowanie mego poglądu w kwestii uchylania immunitetów sędziom orzekającym w stanie wojennym. Zasadniczo, in merito jestem zwolenniczką stosowania tu formuły Radbrucha, jednakże w całym jej wymiarze: zarówno co do kwestii bezprawności, ale także co do braku winy – ten fragment formuły jest mniej popularny w dyskursie prawniczym. Gdybym jeszcze mogła wierzyć, że uchylenie immunitetu przyniesie rzetelną, pogłębioną, wolną od uprzedzeń i jakiegokolwiek oportunizmu ocenę w poszczególnych sprawach immunitetowych, byłabym opowiadała się w podobnych sytuacjach za czystym konstrukcyjnie stanowiskiem: uchylenie immunitetu (z uwagi na występującą bezprawność) i perspektywa obiektywnego i bezstronnego osądzenia konkretnego czynu (wina). Ani jednak uchwała SN o sygn. akt I KZP 37/07, ani wyrok Trybunału Konstytucyjnego, od którego zgłaszam niniejszy głos odrębny, nie gruntują jednak we mnie przekonania, że w takim wypadku mielibyśmy w praktyce osiągnięty zrównoważony i sprawiedliwy efekt formuły Radbrucha w całej jej rozciągłości.

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt K 10/08, w całości.

Przedmiotem wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich jest zarzut niezgodnej z Konstytucją interpretacji zwrotu: wniosek „oczywiście bezzasadny” o „pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej”, użytego przez ustawodawcę w art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 10170, ze zm.), w związku z uchwałą Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r. (sygn. I KZP 37/07). Rzecznik żąda ustalenia właściwej jego wykładni przez Trybunał, w toku kontroli konstytucyjności prawa. Jest to – z uwagi na konstytucyjnie określoną kognicję Trybunału Konstytucyjnego – niedopuszczalne. Postępowanie w objętym wnioskiem zakresie powinno ulec, moim zdaniem, umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

W mym zdaniu odrębnym nie odnoszę się do merytorycznej treści uchwały Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r., na temat której wypowiedzieli się już glosatorzy. Przedmiotem mych zarzutów jest naruszenie przez Trybunał zasad postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym przy ferowaniu wyroku, do którego zgłaszam zdanie odrębne.

1. 17 października 1997 r. weszła w życie Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. W myśl zasady wyrażonej w art. 239 ust. 2 Konstytucji postępowanie w sprawie o ustalenie przez Trybunał Konstytucyjny powszechnie obowiązującej wykładni ustawy wskazanej we wniosku uprawnionego podmiotu, które zostało wszczęte, lecz nie zostało zakończone przed 17 października 1997 r. podlegało umorzeniu. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 3 zdanie pierwsze Konstytucji z tą datą uchwały Trybunału w sprawie ustalenia wykładni ustaw utraciły moc powszechnie obowiązującą.

Zgodnie z art. 188 pkt 1 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją oraz zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne i naczelne organy państwa z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami.

2. Trybunał Konstytucyjny nie ma kompetencji orzekania o zgodności z Konstytucją aktów stosowania prawa, a taki charakter ma – leżąca u podstaw wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich – uchwała Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r., zapadła w wyniku pytania prawnego skierowanego do Sądu Najwyższego w trybie art. 441 k.p.k. przez Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny. Pytanie prawne zgłoszone zostało w toku pozainstancyjnego nadzoru judykacyjnego Sądu Najwyższego realizowanego w konkretnej sprawie z inicjatywy zadającego pytanie sądu rozpoznającego środek odwoławczy. Dotyczyło ono, dokonywanej w toku procedury stosowania prawa w konkretnej, rozpoznawanej przez sąd sprawie, wykładni klauzuli „oczywistej bezzasadności wniosku”, zawartej w art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy o ustroju sądów powszechnych.

3. Rzecznik – formułując zarzuty wniosku – pod adresem uchwały Sądu Najwyższego opartego na klauzuli generalnej zawartej w art. 80 § 2b ustawy, używa zwrotów : „… w zakresie, w jakim w pojęciu wniosku …. mieści się wniosek …” oraz …. „ rozumianego w ten sposób, że …”.

Jak na to zwrócił uwagę Marszałek Sejmu w swych pismach procesowych z 23 lutego 2009 r. i z 10 czerwca 2009 r., tak sformułowany zarzut niekonstytucyjności nie może być przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym. Odnosi się on bowiem do konkretnego orzeczenia Sądu Najwyższego (uchwały), zarzucając temu orzeczeniu niezgodność z prawem. Tymczasem w postępowaniu przed Trybunałem bada się – jak już wspomniano – zarzuty niezgodności aktów normatywnych z Konstytucją (lub innym aktem wyższego rzędu). Stanowisko takie – przypomina Marszałek Sejmu – znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, które wyklucza możliwość oceny wykładniczych uchwał Sądu Najwyższego (por. postanowienia TK: z 21 czerwca 1999 r. sygn. Ts 56/99, OTK ZU nr 6/1999; z 12 września 2002 r. sygn. Ts 85/02, OTK ZU nr 4/B/2002, poz. 299; z 12 grudnia 2002 r., sygn. Ts 99/02, OTK ZU nr 2/B/2003, poz. 97; z 11 września 2007 r., sygn. Ts 253/06, OTK ZU nr 5/B/2007, poz. 226).

4. Wydanie więc przez Sąd Najwyższy uchwały z 20 grudnia 2007 r. (sygn. akt I KZP 37/07), nawet mającej charakter zasady prawnej odnosi się do interpretacji treści art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy o ustroju sądów powszechnych, w szczególności zaś do użytego w tym przepisie zwrotu „oczywista bezzasadność”. Uchwała ta – jak podkreślił Marszałek Sejmu – nie doprowadziła do sytuacji przyjęcia w powszechnej praktyce orzeczniczej możliwości posługiwania się kryterium „oczywistej bezzasadności” wówczas, gdy zachodzą zasadnicze wątpliwości co do treści regulacji prawnych mających zastosowanie w sprawie. Uchwała Sądu Najwyższego wyjaśniła wątpliwości sądu formułującego pytanie prawne co do treści normatywnej regulacji zawartych w dekrecie o stanie wojennym, które mogły mieć zastosowanie przy rozpatrywaniu sprawy sędziego objętego wnioskiem o zezwolenie na pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej.

Wydaje się – jak stwierdził Marszałek Sejmu w swym piśmie procesowym z 10 czerwca 2010 r. – że rozszerzając zakres swojego pierwotnego wniosku, Rzecznik w istocie chciał skłonić Trybunał do zweryfikowania poprawności wykładni dokonanej przez Sąd Najwyższy w jednostkowym rozstrzygnięciu w procesie stosowania prawa.

5. Zgodnie z art. 183 ust. 1 Konstytucji „Sąd Najwyższy sprawuje nadzór nad działalnością sądów powszechnych i wojskowych w zakresie orzekania” – w postępowaniu instancyjnym i w ramach pozainstancyjnego nadzoru judykacyjnego. Dotyczy to również możliwości kwestionowania przez Sąd Najwyższy, w trybie określonym w art. 60 i art. 61 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052, ze zm.) zgodności z prawem uchwał rozstrzygających rozbieżności w wykładni prawa przez skład 7 sędziów – także posiadających moc zasady prawnej. Art. 61 § 2 ustawy o Sądzie Najwyższym stanowi bowiem: „Jeżeli skład siedmiu sędziów uzna, że znaczenie dla praktyki sądowej lub powaga występujących wątpliwości to uzasadniają, może zagadnienie prawne lub wniosek o podjęcie uchwały przedstawić składowi izby, natomiast izba – składowi dwóch lub więcej izb albo pełnemu składowi Sądu Najwyższego”.

Rzecznikowi Praw Obywatelskich i Prokuratorowi Generalnemu służy prawo wystąpienia do Sądu Najwyższego z takimi wnioskami (art. 60 § 2 ustawy o Sądzie Najwyższym), a w skierowanej do Trybunału przez Rzecznika sprawie, „powaga występujących wątpliwości” wniosek taki by uzasadniała i czyniła skutecznym.

Uchwała Sądu Najwyższego, nawet wpisana do księgi zasad prawnych, nie świadczy jeszcze o występowaniu „utrwalonej i konsekwentnej praktyki stosowania prawa”, tym bardziej nie może też być traktowana jako źródło prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji. Rzecznik z tej szansy w rozpatrywanej sprawie nie skorzystał.

6. Przyjęcie będącego przedmiotem rozpatrywanej dziś sprawy wniosku Rzecznika do merytorycznego rozpoznania, z naruszeniem art. 188 Konstytucji, stworzyło niebezpieczny precedens: uzurpowania swym wyrokiem przez Trybunał Konstytucyjny faktycznej kontroli orzeczeń sądowych wydawanych w składach poszerzonych Sądu Najwyższego, traktowanych jako nadające normom ustawowym określoną normatywną treść. Taka praktyka Trybunału jest nieuprawnionym rozszerzeniem jurysdykcji Trybunału nieznajdującym uzasadnienia w polskim porządku prawnym i sprzecznym z zasadą wyrażoną w art. 188 pkt 1 w związku z art. 7 Konstytucji, otwierającym pole konfliktów między Trybunałem Konstytucyjnym a Sądem Najwyższym i Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Kierując się tymi motywami składam zdanie odrębne.

1. Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku z 27 października 2010 r. w sprawie o sygn. K 10/08.

2. Nie zgadzam się z sentencją i uzasadnieniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Uważam, że postępowanie dotyczące kontroli art. 80 § 2b ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070, ze zm.; dalej: prawo o ustroju sądów powszechnych) rozumianego w ten sposób, że „oczywista bezzasadność wniosku o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności karnej” obejmuje zagadnienie wymagające zasadniczej wykładni ustawy, podlega umorzeniu na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia.

3. Nie podzielam rozumowania przedstawionego w punktach 2-3 uzasadnienia, które doprowadziło Trybunał Konstytucyjny do konkluzji, że art. 80 § 2b prawa o ustroju sądów powszechnych w zaskarżonej postaci może podlegać kontroli konstytucyjnej z punktu widzenia wzorców wskazanych przez Rzecznika Praw Obywatelskich (RPO).

Z uzasadnienia wynika, że uchwała Sądu Najwyższego (SN) z 20 grudnia 2007 r. (sygn. akt I KZP 37/07, OSNKW nr 12/2007, poz. 86; dalej: uchwała) w sposób jednoznaczny i autorytatywny kształtuje rozumienie wyrażenia „oczywiście bezzasadny” zawartego w art. 80 § 2b prawa o ustroju sądów powszechnych. W konsekwencji przepis ten uzyskiwać ma nową treść normatywną, która przez to może być przedmiotem kontroli konstytucyjnej. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, przemawiać mają za tym następujące argumenty.

Po pierwsze, o związku między wspomnianą uchwałą i zaskarżonym przepisem świadczyć ma tryb i kontekst normatywny jej podjęcia. Rozumienie zakwestionowanego przez RPO przepisu determinowane jest dyscyplinarnym charakterem trybu procedowania SN.

Po drugie, o ile w wypadku kontroli inicjowanej skargą konstytucyjną konieczne jest wykazanie, że kwestionowany przepis uzyskał nową treść normatywną wskutek jednoznacznej i utrwalonej sądowej praktyki jego odczytania, o tyle przy kontroli inicjowanej pytaniem prawem lub kontroli abstrakcyjnej wystarczy, aby „określone rozumienie przepisu znalazło jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie SN”. Zdaniem Trybunału, nie jest konieczne wykazanie jednolitości praktyki stosowania kwestionowanej normy skoro – inicjowana wnioskiem lub pytaniem prawnym – kontrola konstytucyjności służy „ochronie i zabezpieczeniu interesu ogólnego”.

Po trzecie, nadanie uchwale SN mocy zasady prawnej oznacza, że „uchwała ta nie jest aktem konkretnego stosowania prawa, lecz aktem interpretacyjnym, dokonywanym w oderwaniu od zastosowania prawa in concreto”. Trybunał przyjął zarazem, że wpis do księgi zasad oznacza, iż wykładnia SN jest „operacyjnie powszechną, przyjmowaną przez pozostałe składy Sądu Najwyższego, a pośrednio również przez inne sądy w sprawach tożsamych rodzajowo” i – w konsekwencji – „trudno zatem zakładać, że sędziowie sądów niższych instancji – w tym wypadku sądów apelacyjnych, orzekając w analogicznej sprawie, podejmą rozstrzygnięcie odmienne od przyjętego przez Sąd Najwyższy, nie licząc się ze zdaniem najwyższej instancji odwoławczej”.

Po czwarte, Trybunał wyraził pogląd, że wpisana do księgi zasad prawnych uchwała mogła wywołać tzw. efekt mrożący.

4. Odnosząc się do argumentu, że o związku między wspomnianą uchwałą i zaskarżonym przepisem świadczyć ma tryb i kontekst normatywny jej podjęcia, a rozumienie zakwestionowanego przez RPO przepisu determinowane jest dyscyplinarnym charakterem trybu procedowania SN, stwierdzam, że opiera się on na błędnym odczytaniu przedmiotu uchwały SN w sprawie o sygn. akt I KZP 37/07 oraz nieuzasadnionym normatywnie rozumieniu „związku” między normą a orzecznictwem.

4.1. W uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż w uchwale o sygn. akt I KZP 37/07 „jednoznacznie przyznano”, że dotyczy ona interpretacji art. 80 § 2b prawa o ustroju sądów powszechnych. Na potwierdzenie tej tezy w uzasadnieniu wyroku o sygn. K 10/08 powołano fragment uchwały, który ma następujące brzmienie: „analizując przedstawione zagadnienie należy dojść do wniosku, że sformułowanie «czy jest oczywiste» pojawiło się w związku z tym, że Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny zajmował się zażaleniem prokuratora IPN na zarządzenie Prezesa Sądu Najwyższego odmawiające na podstawie art. 80 § 2b zd. 1 [p.u.s.p.] przyjęcia wniosku o zezwolenie na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej (zwane potocznie uchyleniem immunitetu) sędziego Sądu Najwyższego w stanie spoczynku Zdzisława B. jako oczywiście bezzasadnego”.

Fragment wypowiedzi SN został wyrwany z kontekstu i stanowi jedynie element wywodu dotyczącego postępowania w sprawie o sygn. akt I KZP 37/07. Z wywodu tego jasno wynika, że zagadnienie „oczywistej bezzasadności” wniosku o zezwolenie na pociągnięcie do odpowiedzialności ma charakter wpadkowy. Należy zwrócić uwagę, że argumentację swoją SN kontynuuje, stwierdzając dalej, że „pojęcie «oczywistej bezzasadności» jest adekwatne w ramach podejmowania decyzji w konkretnej sprawie, natomiast pytanie o «oczywistość» istnienia lub nieistnienia obowiązku po stronie sądu orzekającego w sprawach karnych z dekretu o stanie wojennym jest pewnym superfluum, ponieważ istotą sprawy jest to, jaki był ówczesny stan prawny, niezależnie od tego, czy interpretujący ówczesne przepisy rangi ustawowej i konstytucyjnej uważa konkluzję w tej kwestii za oczywistą, czy też dochodzi do niej w drodze złożonej analizy tekstu prawnego. W sumie więc skład powiększony postawiony został przed pytaniem o zgodność obowiązującego wówczas (tj. w momencie orzekania) uregulowania ustawowego, nakazującego traktowanie daty umieszczonej na określonym numerze Dziennika Ustaw, jako daty rzeczywistej publikacji, z obowiązującą w tym czasie Konstytucją i wiążącymi PRL umowami międzynarodowymi”.

W świetle powyższego uważam, że Trybunał Konstytucyjny błędnie zrekonstruował przedmiot uchwały, przypisując Sądowi Najwyższemu pogląd, którego ten nie wyraził. Uchwała dotyczyła bowiem zasadniczej wykładni art. 61 w związku z art. 3 dekretu Rady Państwa z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym (Dz. U. Nr 29, poz. 154; dalej: dekret o stanie wojennym) w świetle art. 8 ust. 2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 62 Konstytucji PRL oraz art. 15 w związku z art. 4 MPPOiP.

4.2. Za takim rozumieniem przemawiają ponadto argumenty związane z art. 441 § 1 k.p.k., który był podstawą zwrócenia się z pytaniem w sprawie o sygn. akt I KZP 37/07.

4.2.1. Po pierwsze, wystąpienie z pytaniem uzasadnione jest, gdy istnieje związek między odpowiedzią na nie a sprawą zawisłą przed pytającym sądem. Ustawodawca nie przewiduje jednak, aby zagadnienie wymagające zasadniczej wykładni ustawy stanowiło podstawę rozstrzygnięcia, jak zdaje się przyjął Trybunał Konstytucyjny w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 441 § 1 k.p.k. zagadnienie prawne wyłonić ma się przy rozpoznawaniu środka odwoławczego (P. Hofmański, uwaga 3 do art. 441, [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Warszawa 2007). Chodzi tu zatem o każdą – wymagającą zasadniczej wykładni – normę, którą sąd odwoławczy rozważa lub zamierza rozważyć w poszukiwaniu jednostkowego rozstrzygnięcia sprawy. Zależność ta ma zatem charakter szeroki i obejmuje wszelkie wymagające zasadniczej wykładni zagadnienia prawne, których wyjaśnienie wpływa na orzeczenie sądu odwoławczego.

Pojęcie „wpływu” nie jest równoznaczne z pojęciem „podstawy rozstrzygnięcia”. Wyrażam pogląd, że chodzi tu zatem o „projekcję potencjalnego kierunku myślenia” sądu, który dopiero poszukuje rozstrzygnięcia. Przedstawiane przez sąd odwoławczy zagadnienie prawne jest elementem rozumowania sądu, który dopiero rozpozna środek odwoławczy. Innymi słowy, jest to każde zagadnienie, które uzasadnione okolicznościami faktycznymi sprawy może stać się podstawą rozstrzygnięcia.

Skoro pytający sąd wskazał inne budzące wątpliwości prawne zagadnienie, jakie mają wpływ na rozpoznawanie środka odwoławczego, to nie znajduje podstaw normatywnych rozumowanie Trybunału Konstytucyjnego, jakoby konkretny charakter pytania o zasadniczą wykładnię oznaczał, że uchwała miała dotyczyć bezpośrednio ewentualnej odmowy przyjęcia wniosku o zezwolenie na pociągnięcie sędziego do odpowiedzialności.

4.2.2. Po drugie, pytania mogą zostać zadane, gdy zachodzi potrzeba „zasadniczej” wykładni ustawy, co oznacza, że „dotyczyć powinny wyłącznie kwestii ogólnych” (P. Hofmański, uwaga 3 do art. 441…; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2005, s. 791). Nie mogą one zatem „dotykać kwalifikacji prawnej odnośnie do stanu faktycznego danej sprawy czy sposobu konkretyzacji dyspozycji danej normy do stanu faktycznego” (T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie..., s. 792 i powołane tam stanowisko S. Włodyki oraz SN w sprawie o sygn. akt I KZP 21/94). Udzielając odpowiedzi, Sąd Najwyższy nie może rozstrzygnąć sprawy zawisłej przed pytającym sądem w jego zastępstwie.

Nie znajduje zatem podstaw rozumowanie Trybunału Konstytucyjnego, jakoby uchwała o sygn. akt I KZP 37/07 dotyczyła przede wszystkim art. 80 § 2b prawa o ustroju sądów powszechnych, gdyż wówczas Sąd Najwyższy dokonałby jednoznacznej kwalifikacji prawnej stanu faktycznego sprawy.

4.2.3. Po trzecie, z formalnoprawnego punktu widzenia przedmiot uchwały – podejmowanej przez SN w trybie art. 441 § 1 k.p.k – jest determinowany sentencją postanowienia pytającego sądu. Jako że art. 441 § 2 k.p.k. stanowi jedynie o „przekazaniu” rozstrzygnięcia powiększonemu składowi, zatem sentencja postanowienia sądu odwoławczego pozostaje istotna również dla tego składu. Chodzi tu bowiem o rozstrzygnięcie tego samego zagadnienia, które wymaga zasadniczej wykładni. Modyfikowanie pytania o zasadniczą wykładnię mogłoby bowiem udaremnić cel, w jakim je postawiono oraz prowadzić do rozstrzygnięcia abstrakcyjnego.

Wystąpienie z pytaniem o zasadniczą wykładnię nie jest obowiązkiem, ale uprawnieniem pytającego sądu (zob. P. Hofmański, uwaga 4 do art. 441…), z którego może skorzystać, gdy nabierze on subiektywnej wątpliwości co do wykładni prawa (por. postanowienie SN z 19 maja 1999 r., sygn. akt I KZP 13/99, WPP nr 2/2000, poz. 177). Odpowiedź na pytanie o zasadniczą wykładnię służyć ma bowiem zarówno ujednolicaniu wykładni prawa, jak i prawidłowemu rozpoznaniu środka odwoławczego przez wyeliminowanie wątpliwości pytającego sądu. Pytanie takie zapobiega rozstrzygnięciu w przedmiocie środka odwoławczego na podstawie niejasnych i budzących wątpliwości przepisów. W tym sensie, Sąd Najwyższy związany jest sentencją postanowienia pytającego sądu.

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy, pragnę zauważyć, że podejmując uchwałę, Sąd Najwyższy był przedmiotowo związany sentencją postanowienia pytającego sądu, która odnosiła się do statusu prawnego dekretu o stanie wojennym, a nie do kompetencji odmowy przyjęcia wniosku o zezwolenie na pociągniecie do odpowiedzialności karnej jako oczywiście bezzasadnego. Trafnie dostrzeżono w stanowisku Sejmu, że uchwała nie odnosi się do tego przepisu.

4.3. W tym kontekście należy podkreślić, że gdyby pytający sąd zwrócił się o zasadniczą wykładnię zagadnienia „oczywistej bezzasadności”, wówczas pytanie takie nie odpowiadałoby wymogom art. 441 § 1 k.p.k.. Ten zwrot niedookreślony wyklucza istnienie zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni.

5. Drugi argument Trybunału Konstytucyjnego zakłada, że o ile w wypadku kontroli inicjowanej skargą konstytucyjną konieczne jest wykazanie, iż kwestionowany przepis uzyskał nową treść normatywną wskutek jednoznacznej i utrwalonej sądowej praktyki jego odczytania, o tyle przy kontroli inicjowanej pytaniem prawem lub kontroli abstrakcyjnej wystarczy, aby „określone rozumienie przepisu znalazło jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie SN”. Zdaniem Trybunału, nie jest konieczne wykazanie jednolitości praktyki stosowania kwestionowanej normy skoro – inicjowana wnioskiem lub pytaniem prawnym – kontrola konstytucyjności służy „ochronie i zabezpieczeniu interesu ogólnego”. Stwierdzam, że argumentacja ta nie znajduje oparcia w dotychczasowym orzecznictwie konstytucyjnym w zakresie, w jakim dopuszcza ono kontrolę utrwalonego „sądowego odczytania norm”.

5.1. W świetle orzecznictwa konstytucyjnego, na treść konkretnej normy prawnej składa się nie tylko brzmienie zaskarżonego przepisu, lecz także i jego systemowe uwarunkowanie, przyjęte poglądy doktryny oraz ukształtowana w tej materii linia orzecznicza. Nie jest sporne, że jeżeli „określony sposób rozumienia przepisu ustawy utrwalił się już w sposób oczywisty, a zwłaszcza jeśli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że przepis ten – w praktyce swego stosowania – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe naszego kraju” (wyrok TK z 3 października 2000 r., sygn. K 33/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 188). Dokonując kontroli konstytucyjności prawa, Trybunał Konstytucyjny uwzględnia zatem odczytanie normy przez organy stosujące prawo, jeżeli ma ono charakter: stały, powszechny oraz jednoznaczny (zob. np. wyrok z 8 grudnia 2009 r., sygn. SK 34/08, OTK ZU nr 11/A/2009, poz. 165 oraz wyroki TK z: 17 listopada 2008 r., sygn. SK 33/07, OTK ZU nr 9/A/2008, poz. 154; 16 września 2008 r., sygn. SK 76/06, OTK ZU nr 7/A/2008, poz. 121). Okoliczność taka zachodzi w szczególności, jeżeli praktyka ukształtowała się wskutek działalności Sądu Najwyższego, którego uchwały – z racji mocy autorytetu i jego pozycji ustrojowej – są (powinny być) uwzględniane w judykaturze (zob. np. wyroki TK z: 7 marca 2007 r., sygn. K 28/05, OTK ZU nr 3/A/2007, poz. 24; 28 października 2003 r., sygn. P 3/03, OTK ZU nr 8/A/2003, poz. 82). Niemniej jednak w orzecznictwie konstytucyjnym aktualne jest stanowisko, że chodzi tu o sytuację, w której „konsekwentna praktyka stosowania prawa w sposób bezsporny ustaliła wykładnię danego przepisu” (postanowienie TK z 4 grudnia 2000 r., sygn. SK 10/99, OTK ZU nr 8/2000, poz. 300).

5.2. Możliwość konstytucyjnej oceny kontroli utrwalonego i jednoznacznego odczytania przepisu powiązana jest nie tyle z charakterem wniosku inicjującego postępowanie oraz podziałem na kontrolę konkretną i abstrakcyjną, ile z podstawową funkcją sądownictwa konstytucyjnego, jaką jest kontrola norm „zakodowanych” w przepisach prawnych (por. np. wyrok TK z 15 grudnia 2008 r., sygn. P 57/07, OTK ZU nr 10/A/2008, poz. 178). W ramach kognicji określonej w art. 188 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny orzeka o hierarchicznej zgodności norm wyinterpretowanych z przepisów – jednostek redakcyjnych tekstu prawnego. Wskazanie konkretnego przepisu prawnego służy zaś identyfikacji problemu konstytucyjnego (por. Z. Czeszejko-Sochacki, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce na tle porównawczym, Warszawa 2003, s. 192).

W tym kontekście merytoryczne rozpoznanie sprawy uzależnione jest od rozstrzygnięcia, czy przedstawiony przez inicjatora kontroli problem konstytucyjny wynika z normy prawnej. Trybunał Konstytucyjny jako „sąd prawa” nie jest kompetentny do oceny konstytucyjności aktów stosowania prawa (zob. postanowienie TK z 26 października 2005 r., sygn. SK 11/03, OTK ZU nr 9/A/2005, poz. 110). Zarówno w wypadku skargi konstytucyjnej, która ma charakter „skargi na przepis”, pytania prawnego, jak i kontroli abstrakcyjnej każdorazowo należy rozważyć, czy treść normy prawnej została ukształtowana w sposób utrwalony w procesie jej stosowania (zob. w odniesieniu do skargi np. wyrok z 1 lipca 2008 r., sygn. SK 40/07, OTK ZU nr 6/A/2008, poz. 101 i por. np. postanowienie z 13 października 2008 r., sygn. SK 20/08, OTK ZU nr 8/A/2008, poz. 146; w odniesieniu do pytania prawnego np. wyrok TK z 6 września 2001 r., sygn. P 3/01, OTK ZU nr 6/2001, poz. 163; w odniesieniu do wniosku np. wyrok TK z 7 marca 2007 r., sygn. K 28/05, OTK ZU nr 3/A/2007, poz. 24).

5.3. W świetle dotychczasowego orzecznictwa kryterium pomocniczym przy ustaleniu, czy istnieje „stała, powszechna i jednoznaczna” praktyka odczytania – przesądzająca o treści kontrolowanego unormowania – był fakt, że odczytanie to stało się punktem wyjścia do nowelizacji prawa (zob. cyt. wyrok o sygn. K 28/05) lub to, że jedynym podmiotem uprawnionym do orzekania na podstawie normy ukształtowanej w wyniku uchwały wpisanej do księgi zasad był Sąd Najwyższy, którego składy są związane jej mocą (zob. cyt. wyrok o sygn. SK 34/08).

5.4. Za nieuzasadnione zatem uważam stwierdzenie, jakoby nie było konieczne wykazanie jednolitości praktyki odczytania kwestionowanej normy, jeżeli – jak twierdzi Trybunał – pierwszoplanowym kryterium oceny konstytucyjności jest „interes ogólny”, a interesy jednostki są na drugim planie kontroli konstytucyjności (zob. punkt 3.2. in fine uzasadnienia niniejszego wyroku). Po pierwsze, przywołane rozróżnienie jest nieprzejrzyste i normatywnie trudne do zaakceptowania, gdyż u podstaw obu procedur kontroli leży zawsze interes publiczny wynikający z funkcji sądu konstytucyjnego, którą jest zapewnienie zgodności aktów normatywnych z Konstytucją (por. Z. Czeszejko-Sochacki, Sądownictwo…, s. 205). Orzeczenie wydane w postępowaniu zainicjowanym skargą konstytucyjną nie służy – jak zdaje się widzieć to Trybunał – ochronie partykularnego interesu jednostki, ale „odrywa się od generującego skargę konstytucyjną naruszenia wolności lub prawa, a rozstrzygnięcie obejmuje jedynie hierarchiczną kontrolę norm” (Z. Czeszejko-Sochacki, Formy naruszenia konstytucyjnych wolności lub praw [w:] Skarga Konstytucyjna, red. J. Trzciński, Warszawa 2003, s. 82). Po drugie, przywołane rozróżnienie nie uwzględnia tego, że w kontekście skutków stwierdzenia niekonstytucyjności zarówno skarga konstytucyjna jak i pytanie prawne są zawsze narzędziem ochrony konstytucyjnoprawnego statusu jednostki (por. np. wyrok TK z 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00, OTK ZU nr 5/2000, poz. 138 oraz postanowienia TK: z 13 kwietnia 2010 r., sygn. P 35/09 OTK ZU nr 4/A/2010, poz. 39 oraz z 10 czerwca 2009 r., sygn. P 4/09, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 93). Po trzecie, dla możliwości przeprowadzenia hierarchicznej kontroli zgodności aktów normatywnych niższego szczebla z aktami normatywnymi wyższego szczebla, istotne jest zrekonstruowanie normatywnego charakteru przedmiotu i wzorca kontroli, a nie rozstrzygnięcie, czyje i w jakiej kolejności interesy brane są pod uwagę w kontroli konstytucyjności prawa. W orzecznictwie ugruntował się pogląd, że chodzi tu o ustalenie, czy treść wydobyta przez sądy powszechne z jednostki redakcyjnej ustawy ustaliła się – niezależnie od intencji ustawodawcy – w sposób „niewątpliwy” (wyrok TK z 28 lutego 2008 r., sygn. K 43/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 8).

Konkludując – przyjęte w niniejszej sprawie dogmatyczne uzasadnienie wykazuje daleko idące niespójności z dotychczasowym orzecznictwem, nie uwzględnia istoty kontroli konstytucyjności prawa oraz instrumentów prawnych temu służących.

6. Trzeci argument TK zakłada, że nadanie uchwale SN mocy zasady prawnej oznacza, iż „uchwała ta nie jest aktem konkretnego stosowania prawa, lecz aktem interpretacyjnym, dokonywanym w oderwaniu od zastosowania prawa in concreto”. Trybunał przyjął zarazem, że wpis do księgi zasad oznacza, iż wykładnia SN jest „operacyjnie powszechną, przyjmowaną przez pozostałe składy Sądu Najwyższego, a pośrednio również przez inne sądy w sprawach tożsamych rodzajowo” i – w konsekwencji – „trudno zatem zakładać, że sędziowie sądów niższych instancji – w tym wypadku sądów apelacyjnych, orzekając w analogicznej sprawie, podejmą rozstrzygnięcie odmienne od przyjętego przez Sąd Najwyższy, nie licząc się ze zdaniem najwyższej instancji odwoławczej”.

Moim zdaniem, powyższy pogląd opiera się na podstawie znaczenia prawnego wpisu do księgi zasad prawa, które nie znajduje podstawy w ustawie z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr 240, poz. 2052, ze zm.; dalej: ustawa o SN) oraz błędnym przypisaniu uchwałom Sądu Najwyższego charakteru powszechnie obowiązującego.

Dokonywana przez Sąd Najwyższy wykładnia w oparciu o art. 59 ustawy o SN ma charakter operatywny i zasadniczo nie wiąże innych sądów. Odpowiedź na pytanie o zasadniczą wykładnię jest wiążąca jedynie w danej sprawie i nie prowadzi automatycznie do związania pozostałych sądów. Niewątpliwie w momencie wpisania uchwały do księgi zasad prawa przyjęta wykładnia nabiera charakteru legalnej – wiążącej składy Sądu Najwyższego, które jeżeli zamierzają odstąpić od zasady prawnej, powinny przedstawić zagadnienie prawne odpowiedniemu składowi Sądu Najwyższego. Bezsporne jest również, że wpisane do księgi zasad uchwały stanowią istotny punkt odniesienia dla sądów powszechnych rozstrzygających analogiczne sprawy.

Z formalnego jednak punktu widzenia nie są one wiążące dla sądów powszechnych. Mogą one nie podzielać zawartej w nich interpretacji. Ponadto wpis do księgi zasad nie nadaje uchwałom Sądu Najwyższego charakteru powszechnie obowiązującego. Z mocy art. 190 ust. 1 Konstytucji status ten posiadają bowiem wyłącznie wyroki Trybunału Konstytucyjnego (por. wyrok TK z 8 maja 2000 r., sygn. SK 22/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 107). Nadanie uchwale statusu zasady prawnej nie może być też mylone ze znaną polskiemu systemowi prawnemu – przed wejściem w życie Konstytucji – kompetencją do ustalania powszechnie obowiązującej wykładni ustaw.

Przyjęcie zaproponowanej przez Trybunał Konstytucyjny konstrukcji uważam za nieuzasadnione w świetle zasady niezawisłości sędziowskiej (art. 178 ust. 1 Konstytucji). Brak jest podstaw do abstrakcyjnego stwierdzenia, że wartość, jaką jest jednolitość orzecznictwa sądów powszechnych, ma pierwszeństwo przed wartością, jaką jest swoboda decyzji sędziowskiej. Wszak związanie składów Sądu Najwyższego zasadami prawnymi stanowi wyjątek od zasady samodzielności jurysdykcyjnej i nie może być interpretowane rozszerzająco bez wskazania wyraźnej podstawy prawnej.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzam, że tak długo, jak uchwała wpisana do księgi zasad non ratione imperii, sed imperio rationis nie znajdzie potwierdzenia w orzecznictwie sądów powszechnych, które utrwalą jej treść, nadając oznaczonej normie bezsporne i jednolite rozumienie, tak długo nie można mówić o „prawotwórczych” skutkach działalności Sądu Najwyższego.

7. Odnosząc się do stwierdzenia Trybunału Konstytucyjnego, jakoby wpisana do księgi zasad prawnych uchwała o sygn. akt I KZP 37/07 mogła wywołać tzw. efekt mrożący, uważam, że pojęcia tego – zwłaszcza w kontekście odpowiedzialności karnej – nie można stosować bez zastrzeżeń i pogłębionej analizy do relacji między organami władzy publicznej.

7.1. Organy władzy publicznej stanowiące i stosujące prawo zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji). Innymi słowy, każdy rodzaj ich aktywności wymaga legitymacji, która w szczególności powinna obejmować ustalenie kompetencji. Kompetencji organów władzy publicznej nie można domniemywać i powinny one zostać określona jasno i precyzyjnie w przepisach prawa (zob. np. wyrok TK z 23 marca 2006 r., sygn. K 4/06, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 32). Korzystanie przez organ z przyznanych kompetencji obwarowane z kolei zostało konstytucyjnym wymogiem działania „w granicach prawa”, który należy rozumieć szeroko, jako przestrzeganie nie tylko zakazów, lecz także stosowanie się do nakazów, które prawo przewiduje (zob. W. Sokolewicz, uwaga 9 do art. 7, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 2007, t. 5, s. 10). Organ, który ustali swoją właściwość w oznaczonej sprawie, nie może uchylać się od działania, jeżeli możliwe jest zrekonstruowanie nakazu. Wówczas w grę może bowiem wchodzić odpowiedzialność odszkodowawcza za zaniechanie podjęcia stosownych działań (art. 77 ust. 1 Konstytucji).

Wyrażam pogląd, że w świetle zasady legalizmu efekt mrożący nie może stanowić przesłanki uzasadniającej niepodjęcie działań przez organy władzy publicznej. W myśl wypracowanego na gruncie art. 7 Konstytucji formalnego ujęcia zasady legalizmu (szerzej zob. W. Sokolewicz, uwaga 8 do art. 7, [w:] Konstytucja…, s. 9), organy te nie mogą być – jak twierdzi Trybunał – „zniechęcone” do podejmowania działań, skoro istnieje oznaczony nakaz lub zakaz ich działania.

7.2. Po drugie, przeciwko dopuszczalności powoływania się na efekt mrożący w odniesieniu do relacji między organami władzy publicznej przemawia jego geneza i cel.

Pojęcie to zostało wypracowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w związku z ochroną przysługujących jednostce praw podmiotowych przed nadmierną i nieproporcjonalną ingerencją ze strony władzy publicznej. W tym ujęciu jest ono nierozerwalnie związane z istnieniem naruszenia konkretnego prawa i wolności, które należy uprzednio wykazać, aby w ogóle mówić o efekcie mrożącym. Wystąpienie efektu mrożącego może przeważyć argumentację na rzecz ochrony praw jednostki (np. wyroki ETPC z 17 grudnia 2004 r. w sprawie Cumpănă and Mazăre przeciwko Rumunii, § 115-116; z 6 kwietnia 2006 r. w sprawie Malisiewicz-Gąsior przeciwko Polsce, § 68).

Podkreśla się, że pojęcie „efektu mrożącego” ma charakter ogólnego wyznacznika skutku wprowadzonego ograniczenia, zwłaszcza jeżeli wykracza ono poza sytuację jednostkową, będącą przedmiotem skargi przed ETPC i może zniechęcająco oddziaływać na korzystanie przez innych z przysługujących im praw (zob. L. Garlicki, uwagi do art. 8, [w:] Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Komentarz do artykułów 1-18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, t. 1, s. 490 ; zob. też A. Wróbel, uwagi do art. 11, [w:] Konwencja…., s. 706 w odniesieniu do sprawy Bączkowski i inni przeciwko Polsce).

7.3. W świetle powyższego zajęte przez Trybunał Konstytucyjny stanowisko nie znajduje uzasadnienia w przyjmowanej na gruncie Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności konstrukcji efektu mrożącego, jak również nie zostało w żaden sposób uzasadnione na gruncie art. 7 Konstytucji. Wyrażam pogląd, że może ono stwarzać w istocie niebezpieczną konstrukcję umożliwiającą uznaniowość podejmowania działań przez organy władzy publicznej.

7.4. Nie bez znaczenia dla akceptacji rozumowania Trybunału jest także znana z materiałów zebranych w sprawie okoliczność, że już po podjęciu uchwały SN sądy dyscyplinarne różnych typów sądów w zróżnicowany sposób orzekały w sprawach sędziów orzekających na podstawie retroaktywnych przepisów dekretu o stanie wojennym. Akcentowany przez Trybunał „efekt mrożący” odnosi się do działań prokuratorów Instytutu Pamięci Narodowej, ale to przecież sądy, a nie prokuratorzy są adresatami zakwestionowanego przez RPO przepisu ustawy. Przypisywanie „efektu mrożącego” działania uchwały wobec innych organów aniżeli sądy nie ma związku z istotą przypisywanego znaczenia uchwały jako nadającego treść art. 80 § 2b zdanie pierwsze prawa o ustroju sądów powszechnych.

8. Niezależnie od wskazanych powyżej zastrzeżeń, nie zgadzam się z punktem 5 uzasadnienia niniejszego wyroku. Poczynione przez Trybunał Konstytucyjny ustalenia nie znajdują uzasadnienia w dotychczasowym orzecznictwie konstytucyjnym oraz opierają się na wypowiedziach o charakterze ocennym.

8.1. Odnosząc się do przeprowadzonej oceny konstytucyjności art. 80 § 2b prawa o ustroju sądów powszechnych z zasadą określoności, stwierdzam, że Trybunał Konstytucyjny, powołując wcześniejsze orzeczenia, nie zrekonstruował prawidłowo wzorca kontroli konstytucyjności, poprzestając jedynie na sformułowaniu opinii, że zdefiniowanie „oczywistej bezzasadności” w uchwale o sygn. akt I KZP 37/07 narusza zasadę określoności przez to, że wyłącza indywidualną ocenę każdego wniosku o uchylenie immunitetu. Jeżeli zatem dobrze rozumiem wypowiedź Trybunału, uznał on, że dookreślenie przez Sąd Najwyższy elementów zwrotu niedookreślonego narusza zasadę określoności.

Abstrahując w tym momencie od faktu, że przedmiotem uchwały o sygn. akt I KZP 37/07 nie było określanie desygnatu pojęcia „oczywistej bezzasadności”, wyrażam pogląd, że rozumowanie Trybunału Konstytucyjnego nie znajduje uzasadnienia w konstytucyjnym odczytaniu zasady określoności norm prawnych. W dotychczasowym acquis constitutionnel. wypracowano bowiem kryteria określoności normy, do których Trybunał powinien był się odnieść lub – odstąpić od wcześniejszego poglądu.

W tym kontekście dla oceny konstytucyjności normy poddanej kontroli istotne są następujące założenia. Po pierwsze, wymóg określoności ma charakter nakazu adresowanego do ustawodawcy. W najnowszym orzecznictwie przyjęto, że nakaz ten „ma charakter dyrektywy ogólnosystemowej nakładającej na ustawodawcę obowiązek jej optymalizacji w procesie stanowienia prawa. Ustawodawca powinien dążyć do możliwie maksymalnej realizacji wymogów składających się na tę zasadę. Z powyższych względów na ustawodawcy ciąży obowiązek tworzenia przepisów prawa możliwie najbardziej określonych w danym wypadku, zarówno pod względem ich treści, jak i formy. Tym samym stopień określoności konkretnych regulacji podlega każdorazowej relatywizacji w odniesieniu do okoliczności faktycznych i prawnych, jakie towarzyszą podejmowanej regulacji. Relatywizacja ta stanowi naturalną konsekwencję nieostrości języka, w którym redagowane są teksty prawne oraz różnorodności materii podlegającej normowaniu” (wyrok TK z 18 marca 2010 r., sygn. K 8/08, OTK ZU nr 3/A/2010, poz. 23). Po drugie, wymóg ten odnosi się do wszelkich regulacji (pośrednio czy bezpośrednio) kształtujących pozycję prawną obywatela (por. np. wyroki TK z: 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 83; 29 października 2003 r., sygn. K 53/02, OTK ZU nr 8/A/2003, poz. 83; 9 października 2007 r., sygn. SK 70/06, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 103). Po trzecie, z omawianej zasady płynie nakaz tworzenia przepisów, które mają być formułowane w sposób jasny i klarowny w warstwie językowej oraz być zrozumiałe i komunikatywne dla ich adresatów (zob. np. wyrok TK z 21 marca 2001 r., sygn. K 24/00, OTK ZU nr 3/2001, poz. 51). Po czwarte, pozbawienie mocy obowiązującej określonego przepisu z powodu jego niejasności czy nieprecyzyjności ma charakter ultima ratio. Z uwagi na zasadę stosowania wykładni zgodnej z Konstytucją stwierdzenie niekonstytucyjności z powołaniem się na zasadę określoności przepisu możliwe jest, gdy nie sposób usunąć wątpliwości przez zastosowanie reguł wykładni. Nieprecyzyjne brzmienie lub niejasna treść przepisu nie w każdym wypadku uzasadniają wyeliminowanie go z obrotu prawnego (zob. wyroki TK z: 28 czerwca 2005 r., sygn. SK 56/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 67; 15 stycznia 2009 r., sygn. K 45/07, OTK ZU nr 1/A/2009, poz. 3).

Zważywszy, że pojęcie „oczywistej bezzasadności” zawarte w art. 80 § 2b prawa o ustroju sądów powszechnych ma charakter zwrotu niedookreślonego, powyższe kryteria należy uzupełnić o odpowiednie zastosowanie rozważań, jakie Trybunał Konstytucyjny poczynił, oceniając konstytucyjność klauzuli generalnej „zasad współżycia społecznego”. W wyroku z 17 października 2000 r. (sygn. SK 5/99, OTK ZU nr 7/2000, poz. 254) Trybunał stwierdził, że „zważywszy na to, iż w przypadku klauzul generalnych mamy z natury rzeczy do czynienia z unormowaniami odsyłającymi do ocen pozaprawnych, o nieostrym zakresie znaczeniowym – wymaganie dostatecznej określoności musi uwzględniać istotne cechy klauzul generalnych oraz niezbędność ich istnienia w systemie prawa. (….) w przedmiotowej sprawie kwestia zapewnienia przewidywalności »linii oceniania« może być badana przede wszystkim na podstawie doświadczeń, wynikających z procesu stosowania prawa. Tylko bowiem ocena sądowego rozumienia art. 5 kc może dać odpowiedź na kwestię, czy norma tak generalna zapewnia przewidywalność rozstrzygnięcia sądowego. Chodzi przy tym nie o poszczególne przypadki, lecz o ukształtowanie się linii orzeczniczej, pozwalającej udzielić odpowiedzi na to pytanie. (…) naruszenie wymagania przewidywalności orzeczenia sądu przy zastosowaniu klauzuli generalnej może wystąpić w trzech sytuacjach. Po pierwsze, gdyby przesłanki rozumienia tej klauzuli generalnej miały nie tylko obiektywny, lecz i subiektywny charakter. Po drugie, gdyby treść tej klauzuli generalnej nie stwarzała dostatecznych gwarancji, że jej interpretacja orzecznicza stanie się jednolita i ścisła, tak, żeby była zapewniona możliwość przewidzenia określonego rozstrzygnięcia. Po trzecie, gdyby z brzmienia tej klauzuli generalnej można było wyprowadzać uprawnienia prawotwórcze sądów, wyrażające się w szczególności w prawie sądu do samoistnego nadawania nowej treści art. 5 kc”.

Odnosząc powyższe kryteria do niniejszej sprawy, wyrażam pogląd, że nie ma logicznego i normatywnego związku między rozumieniem zasady określoności prawa, które przyjmowano dotychczas w orzecznictwie konstytucyjnym, a zrekonstruowanym w niniejszej sprawie przedmiotem kontroli. Ani wnioskodawca, ani Trybunał Konstytucyjny nie wykazali, że art. 80 § 2b prawa o ustroju sądów powszechnych cechuje niejasność, niejednoznaczność oraz czy i dlaczego przepis ten pozwala na rozbieżną i niestabilną interpretację lub prawotwórstwo w toku rozstrzygania jednostkowych spraw przez sądy. Pojęcie „oczywistej bezzasadności” nie narusza zaś per se art. 2 Konstytucji (por. wyrok TK z 16 stycznia 2006 r., sygn. SK 30/05, OTK ZU nr 1/A/2006, poz. 2).

8.2. Na marginesie nie sposób nie dostrzec stosowania przez RPO oraz Trybunał Konstytucyjny podwójnych standardów oceny konstytucyjności działań organów władzy publicznej. Z jednej bowiem strony, przypisując Sądowi Najwyższemu prawotwórczą działalność, stwierdza się niekonstytucyjność dookreślenia pojęcia „oczywistej bezzasadności”, z drugiej zaś – nieustannie podkreślając w uzasadnieniu potrzebę definiowania tego pojęcia a casu ad casum – Trybunał wydaje orzeczenie interpretacyjne. W konsekwencji sankcjonuje on z mocą powszechnie obowiązującą określone rozumienie przepisu.

Z tych powodów złożyłem niniejsze zdanie odrębne.

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do całego wyroku z dnia 27 października 2010 r., sygn. K 10/08.

1. Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich dotyczy uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I KZP 37/07. Zdaniem Rzecznika, wskazana uchwała Sądu Najwyższego wyszła poza wykładnię obowiązującego prawa, nadając pojęciu „oczywiście bezzasadny” użytemu w art. 80 § 2b zdanie pierwsze ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070, ze zm.; dalej: p.u.s.p.) treść normatywną, która z kolei ma być niezgodna z art. 2, art. 7, art. 10 i art. 42 ust. 1 Konstytucji oraz z art. 7 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.) i z art. 15 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167).

Wniosek RPO, z uwagi na wadliwą reinterpretację wskazanej uchwały SN, nie powinien być rozpoznawany merytorycznie, a postępowanie w sprawie powinno być umorzone jako niedopuszczalne, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o Trybunale Konstytucyjnym).

2. Uchwała Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I KZP 37/07, nie odnosi się w żadnej mierze do art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. Wyżej wymieniona uchwała zapadła w wyniku pytania prawnego, jakie skierował Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w trybie art. 441 k.p.k. Jego treść sprowadzała się do wątpliwości związanych z wykładnią stosowanych przepisów Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, dekretu z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym (Dz. U. Nr 29, poz. 154, ze zm.) oraz ustawy z dnia 30 grudnia 1950 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dziennika Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” (Dz. U. Nr 58, poz. 524, ze zm.). Tak zakreślony przedmiot pytania nie daje podstaw do przyjęcia, że intencją sądu pytającego (Sądu Najwyższego – Sądu Dyscyplinarnego), a tym samym sądu udzielającego odpowiedzi – powiększonego składu (7 sędziów Sądu Najwyższego) było dokonanie wykładni pojęcia „oczywista bezzasadność” w rozumieniu art. 80 § 2b p.u.s.p. Powiększony skład (7 sędziów) Sądu Najwyższego został postawiony przed pytaniem o zgodność obowiązującego w momencie orzekania uregulowania ustawowego nakazującego traktowanie daty umieszczonej na określonym numerze Dziennika Ustaw jako daty rzeczywistej publikacji, z obowiązującą w tym czasie Konstytucją i wiążącymi PRL umowami międzynarodowymi. Wiązało się to z oceną kwestii zgodności art. 61 dekretu o stanie wojennym, w części nadającej mu moc wsteczną „od dnia uchwalenia”, z obowiązującą wówczas Konstytucją PRL i umowami międzynarodowymi.

Związek uchwały Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I KZP 37/07, z zaskarżonym przez RPO art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. jest co najwyżej pośredni. Skoro brak jest koniecznej przesłanki funkcjonalnej do rozpoznania przez TK wniosku skierowanego przez RPO, postępowanie w sprawie powinno być umorzone jako niedopuszczalne na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

3. Zgodnie z art. 188 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny orzeka jako „sąd prawa” (wyjątek ujęty jest w punkcie 4 art. 188 – zwłaszcza gdy dochodzi do orzekania o zgodności z Konstytucją działalności partii politycznych). Wniosek do TK może dotyczyć tylko zbadania konstytucyjności przepisu prawnego, a nie aktów jego stosowania.

Uchwały Sądu Najwyższego podejmowane w odpowiedzi na pytania prawne kierowane w konkretnych sprawach przez sądy odwoławcze są formą pozainstancyjnego nadzoru judykacyjnego Sądu Najwyższego (przyznaje go Sądowi Najwyższemu art. 183 ust. 1 Konstytucji), realizowanego w wyniku inicjatywy sądu rozpoznającego środek odwoławczy. Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r., sygn. akt I KZP 37/07, zawiera wykładnię przepisów w odpowiedzi na pytanie, jakie skierował Sąd Najwyższy – Sąd Dyscyplinarny w związku z rozpatrywaną przez niego sprawą. Rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego w powołanej uchwale wyrażają jego stanowisko wobec zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości, ale w konkretnej sytuacji faktycznej, a nie in abstracto. Zaskarżona przez RPO uchwała Sądu Najwyższego jest więc aktem stosowania, a nie stanowienia prawa. Stąd jej ocena co do zgodności z Konstytucją nie mieści się w kognicji Trybunału Konstytucyjnego ściśle określonej w art. 188 Konstytucji.

Jest to kolejny powód, dla którego wniosek RPO nie powinien być rozpatrywany merytorycznie, a postępowanie w sprawie powinno być umorzone jako niedopuszczalne na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

4. Zaskarżona przez RPO uchwała SN wpisana do księgi zasad prawnych wiąże składy Sądu Najwyższego, ale już nie prokuratorów IPN oraz nie wiąże sądów apelacyjnych orzekających w pierwszej instancji w sprawach o pozbawienie immunitetu sędziowskiego.

Kwestionowana uchwała Sądu Najwyższego nie ma więc waloru normy prawnej. Jedna uchwała, nawet wpisana do księgi zasad prawnych, nie świadczy jeszcze o występowaniu „utrwalonej i jednolitej praktyki stosowania prawa”. Wcześniej były wydawane w tej kwestii liczne orzeczenia sądowe o odmiennej treści.

Stąd w rozpatrywanej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, o której mówi orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 2 czerwca 2009 r., sygn. SK 31/08, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 83), że „jeżeli utrwalona i konsekwentna praktyka stosowania prawa w sposób bezsporny ustaliła wykładnię danego przepisu prawnego, a jednocześnie przyjęta interpretacja nie jest kwestionowana przez przedstawicieli doktryny, to przedmiotem kontroli konstytucyjności jest norma prawna dekodowana z danego przepisu zgodnie z ustaloną praktyką”. Zresztą na początku tego zdania odrębnego wskazano, że rozpatrywana uchwała wcale nie odnosi się bezpośrednio – jak twierdzi RPO – do art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. Ocena pośredniego wpływu uchwały SN z 20 grudnia 2007 r. na treść normatywną art. 80 § 2b zdanie pierwsze p.u.s.p. wkracza w kognicję Sądu Najwyższego. Nota bene możliwość wystąpienia do SN w trybie art. 441 k.p.k. (quaestiones in concreto) istnieje także w odniesieniu do przepisów, w których treści ustawodawca posłużył się formułą „oczywistej bezzasadności”.

5. Reasumując, należy wskazać, że przyjęcie przez Trybunał Konstytucyjny wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich do merytorycznego rozpoznania, a w konsekwencji rozpoznanie go:

a) narusza art. 188 Konstytucji poprzez niezgodne z tą podstawową normą kompetencyjną rozszerzenie kognicji Trybunału Konstytucyjnego,

b) narusza obowiązek współdziałania – należący zgodnie z Preambułą Konstytucji – do założeń ustrojowych Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny, Sąd Najwyższy i inne polskie sądy należą do władzy sądowniczej (por. art. 173 i art. 174 Konstytucji). Zakresy ich właściwości – wyznaczone przez przepisy Konstytucji i odpowiednich ustaw – wzajemnie się uzupełniają. Aby ten system działał sprawnie, niezbędna jest stała współpraca między wszystkimi jego członami, a nie wywoływanie konfliktów przez całkowicie arbitralne rozszerzanie swoich kompetencji,

c) stwarza niebezpieczny ustrojowo precedens kontroli przez TK orzecznictwa Sądu Najwyższego w składach rozszerzonych czy poszczególnych izb lub połączonych izb Sądu Najwyższego poprzez nadawanie tym orzeczeniom charakteru normatywnego, a więc nietraktowanie ich – zgodnie z obowiązującym w RP porządkiem prawnym – jako aktów stosowania prawa w ramach pozainstancyjnego nadzoru judykacyjnego Sądu Najwyższego, o którym mówi art. 183 ust. 1 Konstytucji,

d) zmienia wiele kluczowych elementów w ciągu działań związanych z badaniem przez Trybunał konstytucyjności zaskarżonych regulacji przez:

1) przyjęcie za wnioskodawcą błędnego poglądu, czego dotyczy zaskarżona uchwała Sądu Najwyższego,

2) nadanie aktowi stosowania prawa w wyżej wymienionej uchwale znaczenia normotwórczego,

3) nadanie przepisowi prawa ustrojowo-procesowego (art. 80 § 2b p.u.s.p.) charakteru przepisu quasi prawa materialnego,

4) przypisanie TK – w ślad za wnioskodawcą – roli „wyższej instancji” w stosunku do orzeczeń Sądu Najwyższego. Trybunał Konstytucyjny nie ma kompetencji do korygowania merytorycznych poglądów zawartych w orzecznictwie SN.